Ação de direito material

(07.11.04)

Instaurou-se, no Rio Grande do Sul, uma polêmica entre Ovídio Baptista da Silva, que enfaticamente afirma, e Carlos Alberto Alvaro de Oliveira que nega, a existência de ação de direito material.

Deve-se a Pontes de Miranda a idéia de ação de direito material, em oposição à ação processual, com que amalgamou a ação concreta de Wach com a ação abstrata de Degenkolb. Há, no plano do direito material, o direito subjetivo, a pretensão, no sentido de poder jurídico de exigir, que surge quando do vencimento da dívida, há o exercício da pretensão, que é o ato de exigir o que nos é devido. A ação de direito material surge com a violação do direito subjetivo, ou seja, quando o devedor não atende à pretensão e recusa o pagamento. Primitivamente, o credor exercia a ação de direito material mediante atos de execução privada. Proibida a auto-tutela, a ação de direito material é exercida através do processo, ou seja, através da ação processual. Como esta cabe tanto a quem tem como a quem não tem razão, segue-se que a ação processual existe sempre, ao passo que a ação de direito material somente existe no primeiro caso, ou seja, no caso de ação procedente.

Essa construção serve sobretudo para explicar casos remanescentes de auto-tutela permitida, como o desforço incontinenti. No Código de Processo Civil, a ação de direito material mostra-se, de modo muito claro, na homologação de penhor legal (CPC, art. 84) e no embargo extrajudicial (CPC, art. 935, parágrafo único).

Feita essa exposição, podemos desde logo fixar uma conclusão: há casos de ação de direito material, ou seja, casos de satisfação ou acautelamento de direitos subjetivos que prescindem da autoridade judicial, ainda que eventualmente se exija posterior “homologação”, ou declaração da conformidade, dos atos praticados, com o Direito.

A pergunta que se impõe, não é se existe ação de direito material, mas se ela subsiste mesmo nos casos em que proibida, não havendo outra possibilidade de realização do direito senão através da ação processual.

Certamente, não existe ação de direito de material, no caso de ação improcedente. Terá havido, no caso, ação processual, a que não corresponde nenhum direito subjetivo, no plano do direito material e, portanto, nenhuma ação de direito material.

Teríamos, então, dois conceitos: um, correspondente às ações fundadas (teoria da ação como direito concreto de agir) e outro, correspondente a quaisquer ações, fundadas ou não (teoria do direito abstrato de agir).

Mas, como observa Guilherme Rizzo Amaral [1], também não há ação de direito material, nas ações declaratórias, constitutivas e condenatórias, mesmo quando julgadas procedentes. Abstraída a jurisdição, o autor não teria como praticar, no plano do direito material, ato unilateral declaratório, que tivesse eficácia diversa da afirmação de seu próprio direito. Certo, poderia, no plano do direito material, exercer direito formativo, com eficácia constitutiva. Mas, aí, não haveria qualquer distinção entre esse ato e qualquer outro que pudesse representar exercício de ação de direito material. Finalmente, não haveria ato equivalente à condenação, ato que lhe atribuísse o poder de executar. Poderia, sim, promover execução privada, com fundamento em seu próprio direito, mas não em virtude de outro ato, que lhe atribuísse esse poder.

Portanto, somente se poderia vislumbrar a existência de ação de direito material nas ações mandamentais e executivas, ou seja, nos casos em que a realização do direito depende de atos, no mundo dos fatos.

Mas a possível existência de uma ação de direito material, nessas ações, e em nenhuma outra, não joga nenhum papel, o que serve para demonstrar sua irrelevância, para o exercício da jurisdição. Em outras palavras, uma vez proposta a ação processual, podemos ignorar qualquer ação de direito material que hipoteticamente pudesse existir.

Em particular, o conceito de ação de direito material não serve para estabelecer uma ponte entre o direito material e o processual. Essa ponte existe, e se encontra na causa de pedir ou no bem da vida pretendido pelo autor e com a vantagem de se prescindir de sua procedência ou improcedência. Uma ação acidentária ou de divórcio não deixa de ser tal, porque julgada improcedente. Mas para isso será preciso abandonar a idéia de que a ação processual seja una, ou seja, sempre idêntica, qualquer que seja o pedido ou a causa de pedir.