Processo e Constituição -
estudo de um texto de Daisson Flach [1]

O processo civil vem sofrendo reformas, desde os últimos quinze anos, em função do que se pode, sem exagero, chamar de um novo paradigma: o da efetividade.

 O velho Código de 1973, e a Constituição de 1988, com os princípios da ampla defesa e do “devido processo”, representavam garantia de que o réu não seria privado de seus bens, sem prévio exame de todas as suas defesas. Mais do que o autor, era o réu protegido do arbítrio judicial por vasto rol de recursos e de sucedâneos recursais.

Diz Daisson:

O processo judicial no Brasil, visto a partir de sua disciplina constitucional, foi por muito tempo focalizado como um sistema de garantias contra o arbítrio e o personalismo, impondo limitações ao poder de julgar em nome da idéia de segurança jurídica, tão cara ao pensamento moderno. Respaldada pelo discurso científico da modernidade, essa visão forjou processo tendencialmente plenário, de feição cognitivista e pródiga recursividade. Tal modelo buscava proteger os indivíduos contra os avanços do “Estado Juiz”, impondo a “certeza” como condição de atuação efetiva do Estado, projetando enormemente a eficácia do princípio do contraditório e da ampla defesa, fixando consistentes limites formais à atividade jurisdicional e oferecendo amplas possibilidades de revisão hierárquica das decisões.

Ao “processo civil do réu” está a suceder o “processo civil do autor”. Por “efetividade do processo” entende-se a satisfação do autor, o mais breve possível.

Que ele não precise aguardar o trânsito em julgado da sentença; que, em certos casos, não precise sequer aguardar a sentença; que ele não precise demonstrar que tem razão, mas baste a demonstração da verossimilhança de suas alegações; que se inverta o ônus da prova, exigindo-se prove o réu a inexistência do direito do autor; é o que em parte se preconiza, em parte o que a lei já estabelece.

Implicitamente, define-se como réu aquele que resiste a uma justa pretensão do autor.

Com a antecipação de tutela, minoram-se os prejuízos do autor decorrentes da demora do processo, possibilitando-se uma divisão mais justa do tempo no curso do litígio.

Busca-se a justiça instantânea. Para não se perder tempo com reuniões de colegiados, o relator decide monocraticamente, às vezes em nome do tribunal, às vezes em nome próprio.

Flach vincula essas transformações ao movimento de “constitucionalização” do processo, que conduziu a uma nova compreensão de sua função, na criação e aplicação do Direito. Outro fator apontado é o abandono do positivismo, com a revalorização da tópica, o que determinou uma reaproximação do Direito com a vida. Não se desprezaram as inegáveis contribuições do pensamento sistemático, mas construiu-se uma síntese entre a flexibilidade inerente a uma tópica aderente à realidade e a obediência aos princípios e direitos fundamentais que legitimam a ordem jurídica.

Traçando vínculos entre constituição e processo, realidade e normatividade, diz que a Constituição não se apresenta como estática porque, aberta para o futuro, estabelece o procedimento de sua própria modificação. Rompe-se com o passado, sem por em risco a estrutura jurídica, com recurso a um modelo de racionalidade dialética e discursiva.

A eficácia normativa da constituição resulta da coordenação entre direito e realidade, entre constituição “jurídica” e constituição “real”, entre “programa normativo”, ligado ao sentido histórico da norma constitucional e, “âmbito normativo”, determinado pelos dados da realidade.

A tópica é limitada pela norma. A concretização das normas constitucionais resulta de uma “coordenação objetiva” entre o significado das normas e as condições reais de sua aplicação, ou seja, da correlação entre o dever ser (solen) e o ser (sein). O conhecimento da realidade regulada pela norma é indispensável à tomada de qualquer decisão que envolva sua concretização.

O processo judicial é o lugar em que se faz a fusão entre a ordem jurídica constitucional e a realidade por ela regulada. É no processo judicial que as pressões sociais adquirem feição jurídica e são submetidas a critérios intra-sistemáticos de decisão.

O processo é instrumento de garantia e realização de direitos democraticamente reconhecidos, sendo ele próprio informado pelos valores constitucionais. Escopo do processo é a realização da ordem constitucional, na maior medida possível.

A correção material do julgado implica adequação da decisão às normas jusfundamentais e constitui elemento indissociável da idéia de justiça. As garantias formais não constituem fim em si mesmas. Estão prepostas à produção de um resultado materialmente justo. O processo deve produzir decisões justas nos marcos traçados pela lei.

De minha parte, custo a vincular o movimento da efetividade do processo ao da constitucionalização do processo civil. Não desprezo este movimento, ainda que discordando da vocação imperialista dos constitucionalistas, que acabam por reduzir toda a ordem jurídica à Constituição.

Observa o Professor que “o texto constitucional não traz dispositivo que expresse diretamente os valores fundamentais da efetividade e da tutela em tempo razoável”. Acrescenta, porém, que “qualquer interpretação concretizadora da Constituição leva naturalmente a estes princípios que, como valores fundamentais que são, prescindem de formulação textual. Embora inexpressos, são princípios inerentes ao sistema, emanações diretas da autoridade da Constituição”.

Ora, não é preciso ser velho para saber que, em seu sentido histórico, os princípios constitucionais da ampla defesa e do devido processo exigiam prévia condenação, preferentemente trânsita em julgado, como condição da execução. Na verdade, a Constituição consagrava o velho paradigma, que ora está sendo substituído pelo da efetividade do processo.

São dois movimentos que se encontraram sem se anular: o da constitucionalização do processo civil e o da efetividade do processo.

Admirável essa hermenêutica, que permite adequação da Constituição às exigências sociais emergentes, sem alteração de seu texto. Curiosa essa sofística pós-moderna, que permite extrair de um texto até mesmo o contrário de seu significado histórico.

Conclui o Professor:

O processo civil brasileiro, insuflado pelo espírito constitucional, lançou-se à conquista da efetividade, idéia que tem produzido literatura maciça e trabalho incessante de revisão dogmática. Ao final de cada batalha travada, a definição de um novo objetivo. As execuções ... os recursos ... a estrutura do Poder Judiciário ... Avante! Não faltam, de outro lado, vozes experientes e zelosas a clamar menos ímpeto na condução do “santo de barro” que, se esfacelado, porá em cacos a fé de todos.

Não parece, todavia, que se justifique o receio de que as mudanças em curso venham a ferir de morte a função de garantia do processo, abrindo flanco para o decisionismo irresponsável. O debate das reformas tem sido sempre reconduzido aos direitos fundamentais, conquistados a grande custo, sobre os quais não estão autorizados a transigir de todo nem os reformadores, nem os conservadores. A construção dogmática rumo a um processo mais efetivo não é tarefa singela e, certamente, oferecerá na prática suas dificuldades. Ainda que assim seja, buscar efetividade significa, longe do afã de pôr a perigo o “santo de barro”, visualizar as garantias constitucionais do processo em sua dimensão atuativa. O atual estágio de desenvolvimento do pensamento constitucional, ressaltando a importância da noção de proporcionalidade, oferece suporte adequado para a construção das rupturas necessárias, sem abandonar as garantias tradicionais.

O santo que eu evoco não é o de barro, mas o de pau oco. Por fora, a santidade da Constituição. Dentro, e de contrabando, o ouro da efetividade do processo.

Ofereço apenas uma breve contribuição para o debate acerca do artigo de Daisson Flach.

Ao estudar as raízes históricas do due process of law e escrever um trabalho sobre o mandado de segurança contra ato jurisdicional, escrevi:

"Muito embora, conforme atesta NELSON NERY JÚNIOR , a primeira remissão normativa a tal princípio tenha sido na Magna Charta de João Sem Terra, do ano de 1215, destacam-se as Constituições Estaduais dos Estados Americanos, que antecederam à Constituição de 1787, nas quais havia previsão expressa de garantia ao devido processo legal. Dentre elas, destacamos a "Delaware Declaration", de 02 de setembro de 1776, a qual previa, em sua seção 12: "That every freeman for every injury done him in his goods, lands or person, by any other person, ought to have justice and right for the injury done to him freely without sale, fully without any denial, and speedily without delay, according to the law of the land" .

O que nos interessa especificamente na Declaração de Delaware, e que difere-a das de Maryland e Virgínia, são as expressões "speedily without delay", que ao determinarem que a justiça e o ressarcimento dos danos causados ao cidadão deverão ser concedidos de forma rápida, sem atraso. É bem verdade que, de tal declaração, não se pode imediatamente retirar que a inibição do dano deverá ser promovida, uma vez que àquela época o conceito de justiça estava mais ligado ao ressarcimento, e não à prevenção. No entanto, o julgamento rápido e sem atraso, se transportado às lides atuais, munidas de mecanismos como liminares em ação cautelar ou mandado de segurança, e da própria antecipação da tutela, permite afirmarmos seguramente que dentro do devido processo legal encontra-se o princípio de que o atraso da justiça não pode causar dano irreparável às partes litigantes."

A expressão "rapidamente e sem atraso", a meu ver, demonstra que já estaria imbutida, em manifestação histórica do devido processo legal, a idéia de efetividade processual, que esta pode ser depreendida, portanto, também da nossa Constituição, muito embora seja uma das propostas de reforma constitucional a inclusão expressa e específica da garantia à celeridade processual (um absurdo, consagrar uma garantia que, sabemos, será violada todo o santo dia no foro!).

Cabe lembrar que, na Suíça, por exemplo, todas as garantias referentes ao processos decorrem de interpretação da garantia constitucional de "igualdade perante a lei" (!!!) (cfme. demonstra Alvaro de Oliveira, em Formalismo...), o que denota ser possível constriuirmos a efetividade através da interpretação da cláusula do devido processo legal. É, pelo menos, minha opinião.

Concordo, entretanto, que a efetividade do processo seja muito mais decorrência de uma demanda social do que do esforço de nossos constitucionalistas...

A referência da obra de Flach Daisson está errada, quanto ao nome dos autores e ano da obra.

Confira na própria editora:

FLACH, Daisson. Processo e realização constitucional: a construção do “devido processo”. In: AMARAL, Guilherme Rizzo; CARPENA, Márcio Louzada (Coord.). Visões críticas do Processo Civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.

Sílvia Mota, em 30.04.05