Rafaela Magalhães Gil da Cunha[1]

Sumário: Introdução. 1 Conceito. 2 Espécies. 2.1 Jurisdição contenciosa. 2.1.1 Teorias acerca da jurisdição contenciosa. 2.1.2 Críticas às doutrinas acerca da jurisdição contenciosa. 2.2 Jurisdição voluntária. Conclusão. Referências Bibliográficas.

Introdução

Tendo em vista a notória ausência de um consenso doutrinário acerca do instituto da jurisdição, a abordagem e o desenvolvimento de um estudo sobre a sua conceituação, bem como sobre a sua caracterização, representam, atualmente, um tema de suma importância e interesse para os operadores do direito.

Nesse sentido, objetiva-se, através do presente artigo, analisar o instituto da jurisdição enfocando, primeiramente, a conceituação que lhe é emprestada pela doutrina, como forma de vislumbrar a existência de uma denominação estática, aceita e aplicada por todos, ou então a confirmação de que ainda se está em busca de uma definição que se coadune especificadamente com o dinamismo do processo civil.

Após, analisar-se-ão as espécies de jurisdição definidas doutrinariamente, optando-se por um estudo aprofundado sobre a caracterização do instituto como contencioso e voluntário, oportunidade na qual serão aludidas as principais teorias que surgiram com o intuito de explicar a jurisdição, cada qual aplicando conceitos bem distintos, em contraposição às críticas formuladas por diversos doutrinadores.

1 Conceito

Na forma como referido anteriormente, pode-se dizer que a atualidade e a importância da abordagem do instituto da jurisdição origina-se, justamente, da ausência de um conceito que seja aceito e aplicado por todos os operadores jurídicos. Desde muito tempo atrás até os dias atuais, inclusive, muito se tem discutido e dissertado a respeito do conceito de jurisdição, sem que se tenha chegado a um consenso.

É consabido que o Estado, quando do exercício da soberania, exerce três funções distintas, quais sejam, a legislativa, a administrativa e a jurisdicional. Pois bem, o exercício da função jurisdicional pelo Estado assume um papel de grande relevância nas relações humanas, exatamente por possuir como dever maior a análise das situações que lhe são colocadas pelos jurisdicionados da melhor forma possível e dentro dos ditames legais[2]. Nesse sentido, cumpre sinalar que o préstimo de tutela pelo Juiz depende de provocação[3] da parte interessada, como bem pode ser observado através de uma breve análise do disposto nos artigos 1°[4] e 2°[5], ambos do Código de Processo Civil.

A palavra jurisdição[6] origina-se da expressão latina dicere ius, ou seja, o poder de dizer o direito que, atualmente, é atividade exclusiva do Estado[7]. Pontes de Miranda[8] sinala que por essa razão “há de exigir o pressuposto conceptual de julgamento, de ‘dizer’ (dictio) qual a regra jurídica, o ius, que incidiu” ao caso concreto.

Logo, todo aquele que se sente lesado ou que necessita do reconhecimento de um direito que detém pode buscar a satisfação da sua pretensão através da provocação da atividade jurisdicional. É dever do Estado tanto o de recepcionar a declaração de vontade do interessado que busca o reconhecimento de seu direito subjetivo, como o de aplicar o direito objetivo preponderante em sua esfera.

Contudo, a aplicação da Justiça não se encontra atrelada ao fato do direito postulado ser reconhecido, pois mesmo restando esclarecido que o requerente não possui direito à efetivação da sua pretensão, a função integradora da ordem jurídica restará perfectibilizada, uma vez que proferida decisão resolutiva do litígio posto à análise.

Mas, nem sempre foi assim. Ovídio Araújo Baptista da Silva[9] lembra que nos primórdios da civilização humana:

[...] o direito, antes de ser monopólio do Estado, era uma manifestação das leis de Deus, apenas conhecidas e reveladas pelos sacerdotes. O Estado não o produzia sob a forma de normas abstratas reguladoras da conduta humana. Nesse estágio de organização social e política, a atividade desenvolvida pelos pontífices, [...], não pode ser equiparada à função nitidamente jurisdicional. A verdadeira e autêntica jurisdição apenas surgiu a partir do momento em que o Estado assumiu uma posição de maior independência, desvinculando-se dos valores estritamente religiosos e passando a exercer um poder mais acentuado da vontade social.

Pode-se dizer que a justiça primitiva foi caracterizada como a denominada “justiça de mão própria”, na qual o mais forte agia de forma a garantir a prevalência daquilo que realmente lhe interessava. Depois, foi introduzida a escolha do juiz que, aos poucos, passou a ficar sob a vigilância do Estado. Nesse sentido, entende-se que a atividade desenvolvida pelo pretor romano “correspondia substancialmente a uma função legitimadora da defesa privada, de vez que o direito era, de modo geral realizado por seu titular contra o obrigado, e só excepcionalmente, e por iniciativa deste último, nos casos em que se julgasse ofendido pelo exercício arbitrário e ilegítimo do direito, é que o pretor intervinha para julgar lícita ou ilícita a conduta do agente”[10].

Athos Gusmão Carneiro[11] ensina que a jurisdição,

Como função estatal, foi exercida pelos antigos reis de direito absoluto, por si ou por intermédio de delegados. Entre certos povos primitivos, cabia à assembléia da tribo ou do clã [...]. O pretor romano, concedendo as fórmulas, criou o jus honorarium e lançou as bases do direito codificado. Na Idade Média, a fragmentação do poder público entre os senhores feudais implicou a multiplicação das jurisdições baroniais e eclesiásticas, que se foram extinguindo na medida em que os reis logravam consolidar seu poderio e unificavam seus povos, criando os Estados.(grifos no original).

Dessa forma, “A justiça estatal, como é hoje, resulta de desenvolvimentos milenares. À medida que se acentuava e se estendia, proibiram-se os atos de justiça de mão própria. A substituição dessa por aquela processou-se mediante a assunção da tutela jurídica pelo Estado, que a prometia e criava os órgãos necessários à ela”[12]. (grifos no original).

Nesse sentido, resta importante o ensinamento de que “Ao direito objetivo de ‘ação’, pelo qual alguém pede ao Estado que lhe faça justiça, corresponde a atividade estatal da ‘jurisdição’, pela qual o Estado cumpre o dever de, mediante um devido processo legal, administrar justiça aos que a solicitaram. A jurisdição é, com a administração e a legislação, forma de exercício de soberania estatal”[13].

Atualmente, a jurisdição é tida como atividade provocada, pública e indeclinável, a ser exercida pelo juiz natural, não podendo o mesmo delegar suas atribuições nem se eximir de julgar, excetuando-se as hipóteses de incompetência, impedimento e suspeição. Sendo assim, “Não assiste, pois, ao juiz ou ao órgão colegiado judicante ‘o direito de duvidar’: ou aprecia o mérito, atingindo assim o processo sua finalidade precípua, ou extingue o processo sem julgamento de mérito, nos casos de invalidade do próprio processo ou de carência de ação; mas, de qualquer forma, é obrigado a pronunciar-se”[14]. (grifos no original).

Ainda, ressalta-se, a seguir, a opinião de alguns eminentes doutrinadores a respeito do conceito que pode ser adotado à jurisdição:

Jurisdição é a atividade do Estado para aplicar as leis como função específica. O Poder Legislativo, o Poder Executivo e os próprios particulares aplicam a lei, porém falta a todos a especificidade da função. Quando A e B acordam em que B reduza a escrito o que prove a dívida de B a C, A e B aplicaram a lei, sem terem função específica de aplicá-la, sem jurisdição. Antes de ter o Estado monopolizado a função de julgar, havia a justiça de mão própria, mas essa justiça ainda não era aplicação da lei como função específica[15]. (grifos no original).

Da jurisdição [...] podemos dizer que é uma das funções do Estado, mediante a qual este se substitui aos titulares dos interesses em conflito para, imparcialmente, buscar a pacificação do conflito que os envolve, com justiça. Essa pacificação é feita mediante a atuação da vontade do direito objetivo que rege o caso apresentado em concreto para ser solucionado; e o Estado desempenha essa função sempre mediante o processo, seja expressando imperativamente o preceito (através de uma sentença de mérito), seja realizando no mundo das coisas o que o preceito estabelece (através da execução forçada).

[...] a jurisdição é, ao mesmo tempo, poder, função e atividade[16]. (grifos no original).

Creemos estar ya, con lo que llevamos expuesto hosta el momento, en condiciones de ofrecer nuestra definición de la jurisdicción, con los riesgos sabidos que las definiciones implican. Se trata, en nuestra opinión, de la potestad dimanante de la soberanía del Estado, ejercida exclusivamente por tribunales independientes y predeterminados por la ley, de realizar el derecho en el caso concreto juzgando de modo irrevocable y ejecutando lo juzgado, para satisfacer pretensiones y resistencias.

Todos los elementos de que consta la definición nos parecen esenciales en la misma, por lo que la falta de alguno de ellos significa la quiebra del conjunto. En consecuencia, estimamos que la jurisdicción no puede caracterizarse por un único elemento, como ha pretendido hacerse por buena parte de la doctrina[17]. (grifos no original).

Por fim, merece ser destacada a opinião de José Maria Rosa Tesheiner[18] a respeito do tema, nos seguintes termos: “Na verdade, o conceito de jurisdição varia, conforme se queira ou não incluir a atividade judicial executiva e a cautelar; conforme se pretenda ou não abranger, além da jurisdição civil, a penal; conforme se queira ou não abarcar a jurisdição voluntária; conforme se intente ou não incluir a competência normativa dos tribunais”.

Dadas tais considerações, passa-se à análise das espécies de jurisdição.

2 Espécies

Considerando que a jurisdição é função estatal decorrente do exercício da soberania, depreende-se ser impossível aceitar a idéia de dividi-la em determinadas espécies ou agrupamentos, cada qual com suas próprias características, “pois falar em diversas jurisdições num mesmo Estado significaria afirmar a existência, aí, de uma pluralidade de soberanias, o que não faria sentido; a jurisdição é, em si mesma, tão una e indivisível quanto o próprio poder soberano”[19].

Mesmo assim, doutrinariamente, passou-se a se dividir a jurisdição em espécies, através do estabelecimento de critérios diversos que permanecem sendo observados atualmente por grande parte dos operadores jurídicos. Dessa forma, surgiram as seguintes classificações: 1ª) com relação ao objeto, pode ser penal ou civil; 2ª) quanto ao grau em que a jurisdição é exercida, pode ser inferior ou superior; 3ª) dependendo do órgão que a exerce é denominada de comum ou especial; 4ª) de acordo com a submissão ao direito positivo, pode a jurisdição ser de direito ou de eqüidade; e 5ª) da análise de existência de lide, pode ser a jurisdição contenciosa ou voluntária.

Para o professor José Maria Rosa Tesheiner[20], a jurisdição, atualmente, se apresenta sob três formas distintas, quais sejam:

a) Em primeiro lugar, temos a jurisdição em sua forma clássica, como atividade do Estado preposta à tutela de direitos subjetivos, públicos ou privados, quer se trate de direitos de crédito, quer de direitos formativos. [...]

b) Em segundo lugar, temos as hipóteses de tutela de interesses públicos mediante ação.

Em princípio o Estado tutela o interesse público através da atividade administrativa. Há, contudo, casos que tendem a ser cada vem mais numerosos, em que se prefere a via jurisdicional. [...]

c) Temos, por fim, a jurisdição voluntária, atividade do Estado preposta à tutela de interesses privados.

Vislumbra-se que a classificação do instituto da jurisdição que assume maior relevância[21] para estudo e detalhamento seja àquela que a considera como contenciosa ou voluntária. Dessa forma, prosseguir-se-á, nos próximos tópicos, a alusão de tais espécies. Ademais, as outras classificações acima referidas não denotam maiores problemas de entendimento, uma vez que seus significados restam ligados estritamente aos nomes que lhe são dados (penal, civil, inferior, superior, comum, especial, de direito ou de eqüidade)[22].

2.1 Jurisdição contenciosa

Referentemente à jurisdição contenciosa cumpre destacar, a seguir, algumas das mais importantes teorias sobre o tema, sinalando, desde já, que na mesma são encontradas partes que buscam a tutela de seus direitos subjetivos, públicos ou privados, bem como a tutela de interesses públicos através da ação, dada a existência de uma lide, ou melhor, de um conflito de interesses, caracterizado por uma pretensão resistida.

Nesse sentido, José Maria Rosa Tesheiner alude que “A jurisdição contenciosa envolve, pois, as idéias conexas de partes, de conflito de interesses e de lide”[23], lembrando ainda que “Em se tratando de jurisdição contenciosa, não pode o juiz senão entregar a cada um o que é seu, independente de qualquer critério de conveniência ou de oportunidade”[24], devendo, pois, decidir com base na existência ou na inexistência de direito subjetivo de uma parte em face da outra.

No entendimento de Athos Gusmão Carneiro, a jurisdição contenciosa “visa a aplicação da lei com o objetivo de eliminar um litígio, um conflito de interesses; em face do litígio, o juiz outorga a um ou a outro dos litigantes o bem da vida disputado, e os efeitos da sentença adquirem definitividade, imutabilidade em frentes às partes e seus sucessores (autoridade de coisa julgada material)”[25]. (grifos no original).

2.1.1 Teorias acerca da jurisdição contenciosa

a) A doutrina de Carnelutti

Francesco Carnelutti ao expor o seu entendimento acerca da jurisdição, esclarece, inicialmente, que entende haver uma notável distinção entre a função jurisdicional e a função processual, sinalando que nem todo o processo implica em exercício de jurisdição, citando como exemplo da execução forçada. Nesse sentido, manifesta-se: “Não me preocupa que no transcurso da história e inclusive na lei atual a palavra ‘jurisdição’ se utilize fora dos limites de seu significado natural, para indicar qualquer função processual. Tal uso se deve à preponderância que teve o processo jurisdicional na lenta elaboração do pensamento acerca dos fenômenos processuais. O processo executivo e, em geral, os outros tipos de processo permaneceram até ontem mesmo na sombra, e desse modo a noção de jurisdição absorveu integralmente a noção de processo”[26].

Para o eminente doutrinador, existem hipóteses nas quais embora o conflito de interesses já se encontre composto por uma norma material, a composição não se perfectibiliza dado o desencontro das partes. Por outro lado, sinala que em determinados casos o conflito não está previsto por uma norma material, mas sim por uma norma instrumental que atribui ao juiz a prerrogativa de compô-lo por meio de um mandato completo. Dessa forma, a primeira hipótese representaria a regra, enquanto a segunda a exceção, afirmando que: “conforme se produza uma ou outra, o processo servirá às duas finalidades distintas: o acertamento [...] de um estado jurídico já existente ou a constituição de um estado jurídico que ainda não existe”[27]. (grifos no original). Referentemente à segunda finalidade, Carnelutti prefere denominar o processo de dispositivo, ao passo que a doutrina costuma denominá-lo de processo constitutivo.

 O processo declaratório serve para acertar os estados jurídicos, ou seja, para estabelecer a aplicação obrigatória das normas, podendo ser considerado como processo de condenação toda a vez que “uma parte pretenda frente a outra que esta fique sujeita às conseqüências de uma obrigação sua”[28], restando a decisão do juiz como uma garantia de restauração do direito violado. De outra forma, intervindo o Juiz entre duas partes que contendam sobre uma relação jurídica que, por conseqüência da realização de determinados pressupostos, pretendam sua modificação, entende que o processo deve ser chamado de acertamento constitutivo. Por fim, observa que quando a pretensão de uma parte cinge-se apenas ao acertamento do modo de ser da relação jurídica, estar-se-á tratando de um processo declaratório puro, o qual denomina de processo de simples acertamento. Nesse sentido, elucida que:

Mas não se pense, por isso, que a certeza jurídica seja, de modo imediato e sem limites, o fim do processo ou sequer do processo declaratório. Na realidade, por meio do processo não cabe eliminar qualquer incerteza, e sim apenas o que tenha determinado ou possa motivar a explosão de um litígio. [...] E mesmo quando não seja esta o momento para precisar o conceito de interesse em obrar [...] indicarei, desde já, que desse modo a lei proíbe o processo, se não foi provocado por aquele a quem a incerteza jurídica possa ocasionar prejuízo. Assim, pois, o processo atua também neste caso, não, em geral, para obter o benefício da certeza, e sim, em especial, para eliminar o dano que deriva da incerteza dos sujeitos acerca das relações jurídicas. E posto que, como se verá, este dano consiste exatamente no litígio, o fim imediato do processo declaratório está na composição daquele[29]. (grifos no original).

Sinala que quando existir lesão, além da discussão da pretensão, o fato de se ter conhecimento de quem tem ou não razão não é tão importante, mas sim o fato de se fazer o que sirva para levar a termo uma sanção. Dessa forma, a solução para o litígio com pretensão insatisfeita não se encontra no processo de conhecimento e sim no de execução, antecedido da possibilidade de se realizar a sanção.

Admite que o seu entendimento acerca do processo de condenação não é o que é comumente admitido, pois, geralmente, a condenação é associada à execução, onde a primeira serviria apenas para preparar, no sentido de que não se encerra “com o simples acertamento do mandato (como no processo de acertamento), e sim, além disso, com a cominação expressa da execução forçada dirigida individualmente pelo juiz ao obrigado”[30]. Nesse sentido, conclui que “É certo que o processo de condenação se encontra mais próximo ao processo executivo que ao processo de acertamento, e também que, em determinado sentido, o prepara; mas essa conexão consiste apenas em que a execução é aplicação da responsabilidade, e esta, por sua vez, vem declarada exatamente na condenação”[31].

Com relação ao processo que denomina como de acertamento constitutivo sinala que “as normas materiais determinam tanto a constituição quanto a modificação das relações jurídicas, estabelecendo seus pressupostos”[32]. O juiz, na realidade, fica adstrito a declarar a existência dos pressupostos previstos pela lei da qual deriva a pretensão e não da sua vontade ou entendimento. Logo, a declaração não pode ser vista como apenas um fenômeno processual, mas sim como um fato jurídico material, tendo a sentença além de eficácia declaratória, eficácia constitutiva do fato.

Por outro lado, considera o processo de simples acertamento como a “máxima simplificação da função jurisdicional”, por meio do qual se acerta o estado jurídico preexistente, ou mais explicitamente, a relação jurídica e não a responsabilidade. Acertar uma relação jurídica, segundo Carnelutti, “significa estabelecer (imperativamente), por meio do julgamento [...] um ou mais modos de ser da mesma”[33].

Nessa hipótese, o surgimento do processo judicial apenas se justifica no caso da pretensão, uma vez insatisfeita e discutida, ou seja, deve haver dissensão entre os dois titulares do conflito a propósito de seu regime jurídico, aludindo:

Essa dissensão, a qual demos o nome de litígio constitui em si uma situação contrária às finalidades que o Direito se proponha alcançar: se o devedor nega sua dívida antes do vencimento, esta é uma situação menos grave que a que se produz se chegado o vencimento não a paga, mas mesmo assim, deve ser eliminada em nome de ordem e da paz sociais. Não resta dúvida, por conseguinte que o titular ativo de uma pretensão pode ter interesse em provocar seu acertamento, perante o fato de sua discussão por parte do titular passivo; e que, por sua vez, tenha de se reconhecer o mesmo interesse ao titular passivo que discuta uma pretensão promovida contra ele[34]. (grifo no original).

Questiona se mesmo não existindo como atual a dissensão entre as duas partes, pode se reconhecer a um dos dois titulares da pretensão o interesse em fazer declarar pelo juiz o fundamento ou o não fundamento da mesma, concluindo que o processo de acertamento é consentido sempre que o autor possa sofrer, sem o acertamento, um dano injusto, consistindo a declaração judicial como um meio a evitar o evento danoso. Portanto, o limite do processo de acertamento consiste justamente na hipótese do perigo do litígio, mesmo quando “sem se discutir atualmente uma pretensão e não se tendo, pela mesma, manifestado o litígio, não se encontrar excluída sua possibilidade no futuro”[35].

 Ainda, considera a existência de processos mistos nos quais a condenação constitui, dentro de determinados limites, nem tanto acertamento quanto determinação autônoma da responsabilidade, por exemplo, naqueles casos em que a lei confere liberdade ao juiz para que o mesmo estabeleça em termos de eqüidade o modo de ser da sanção. Logo, há uma combinação do processo de condenação com o processo dispositivo especialmente nos casos de reparação de danos morais, já que inexistente na lei um critério para medir a dor.

Por fim, destaca que todas as espécies de processo que identifica compõem o grupo do processo jurisdicional, resumindo sua investigação na seguinte fórmula: ”o processo se desenvolve para a composição justa do litígio”[36] e assim, “onde não haja litígio por compor segundo a justiça, não há função processual”[37].

b) A doutrina de Chiovenda

Chiovenda aduz que, no seu entendimento, a análise do mérito de uma demanda judicial depende, anteriormente à verificação da presença de qualquer outro pressuposto processual, que a ação tenha sido endereçada a um órgão do Estado revestido de jurisdição. Define a jurisdição “como a função do Estado que tem por escopo a atuação da vontade concreta da lei por meio da substituição, pela atividade de órgãos públicos, da atividade de particulares ou de outros órgãos públicos, já no afirmar a existência da vontade da lei, já no torná-la, praticamente, efetiva”[38]. (grifos no original).

Como critério diferencial entre a atividade jurisdicional e as demais atividades do Estado, considera o caráter substitutivo da jurisdição, ou seja, a substituição de uma atividade pública e uma atividade alheia. Ensina que a dita substituição ocorre de duas formas distintas, correspondentes aos dois estágios do processo, quais sejam, a cognição e a execução, explicitando:

a) Na cognição, a jurisdição, consiste na substituição definitiva e obrigatória da atividade intelectiva do juiz à atividade intelectiva, não só das partes, mas de todos os cidadãos, no afirmar existente ou não existente uma vontade concreta da lei concernente às partes. Pelos lábios do juiz a vontade concreta da lei se afirma tal e se atua como se isso acontecesse por força sua própria, automaticamente. [...] Na sentença, o juiz substitui para sempre a todos no afirmar existente uma obrigação de pagar, de dar, de fazer ou não fazer; no afirmar existente o direito à separação pessoal ou à resolução de um contrato, ou que a lei quer uma punição. [...] b) E quanto à atuação definitiva da vontade verificada, se se trata de uma vontade só exeqüível pelos órgãos públicos, tal execução em si não é jurisdição; não é jurisdição a execução da sentença penal. Quando, porém, se trata de uma vontade de lei exeqüível pela parte em causa, a jurisdição consiste na substituição, pela atividade material dos órgãos do Estado, da atividade devida, seja que a atividade pública tenha por fim constranger o obrigado a agir, seja que vise ao resultado da atividade. Em qualquer caso, portanto, é uma atividade pública exercida em lugar de outrem[39]. (grifos no original).   

Estabelece uma comparação entre a jurisdição e a administração pública, sinalando que esta segunda, nos limites do seu poder, age por conta própria, não em lugar de outrem, já que é uma atividade imposta direta e indiretamente pela lei a órgãos públicos. Nesse sentido, alude que ao passo que o juiz age atuando a lei, a administração age em conformidade com a lei; o juiz considera a lei em si mesma e o administrador a considera como norma de sua própria conduta. Ainda, se por um lado a administração seria uma atividade primária ou originária, a jurisdição seria, por outro lado, uma atividade secundária ou coordenada. A jurisdição julga a atividade alheia e uma vontade da lei concorrente a outrem em contraponto à administração que julga sobre a própria atividade.

c) A doutrina de Allorio

Enrico Allorio defendeu a tese de que um ato somente poderia ser considerado jurisdicional se se mostrasse apto à produção de coisa julgada. Dessa forma, inexistindo a perfectibilização da coisa julgada nos procedimentos de jurisdição voluntária, tais não consistiriam em verdadeira jurisdição, na sua opinão.

d) A doutrina de Ovídio

O doutrinador Ovídio Araújo Baptista da Silva considera que um ato ou mesmo a atividade realizada pelo juiz devem atender a dois pressupostos para que sejam considerados jurisdicionais.

Primeiramente, alude que “o ato jurisdicional é praticado pela autoridade estatal, no caso pelo Juiz, que o realiza por dever de função, ou seja, o Juiz, ao aplicar a lei ao caso concreto, pratica essa atividade como finalidade específica de seu agir”[40]. Em contrapartida, o administrador desenvolve a atividade específica de sua função tendo como limite aos seus atos, a lei, objetivando sempre a realização do bem comum segundo o direito objetivo e não simplesmente a aplicação da lei ao caso concreto.

Em segundo lugar, afirma que “o outro componente essencial do ato jurisdicional é a condição de terceiro imparcial em que se encontra o Juiz com relação ao interesse sobre o qual recai a sua atividade”[41]. O Juiz, no seu entendimento, ao realizar o ato jurisdicional, se mantém em uma posição de independência relativamente ao interesse tutelado. 

2.1.2 Críticas às doutrinas acerca da jurisdição contenciosa

O processualista Alexandre Freitas Câmara sinala que as doutrinas desenvolvidas por  Carnelutti e por Chiovenda sobre a jurisdição são as mais aceitas, havendo inclusive uma tendência em admití-las como teorias complementares. Nesse sentido, alude que, freqüentemente, encontra-se a definição de jurisdição como “função do Estado de atuar a vontade concreta da lei com o fim de obter a justa composição da lide”[42]. Contudo, se mostra adepto ao entendimento que define as teorias de Carnelutti e de Chiovenda como antagônicas, devendo o jurista, pois, optar pela aplicação de uma delas apenas.

Ainda, afirma entender que a teoria desenvolvida por Carnelutti se mostra equivocada ao fundamentar que a jurisdição é uma função de composição de lides porque “a lide é um fenômeno sociológico, um conflito degenerado de interesses, e o exercício da jurisdição não tem por fim a sua composição”[43]. Logo, na hipótese do conflito desaparecer, tal representará apenas uma simples conseqüência do fato da jurisdição ter sido prestada, uma vez que o litígio se tornou irrelevante para o direito, não podendo mais ser discutido em nenhum outro processo. Ademais, pode ser vislumbrado o exercício da jurisdição mesmo que não haja lide a ser composta, exemplificando através da “ação de anulação de casamento proposta pelo Ministério Público em face de ambos os cônjuges em que estes reconhecem a nulidade alegada; ou o processo penal em que o Ministério Público pede a absolvição do réu, ou ainda a ação monitória em que o demandado, ao receber o mandado de pagamento, cumpre sua obrigação no prazo legal”[44].

Conclui aludindo que a adequação de um conceito de jurisdição apenas ocorrerá se considerar a tese defendida por Chiovenda e assim entende que a função jurisdicional pode ser considerada como “a função do Estado de atuar a vontade concreta do direito objetivo, seja afirmando-a, seja realizando-a praticamente, seja assegurando a efetividade de sua afirmação ou de sua realização prática”[45]. (grifos no original).

Athos Gusmão Carneiro, ao comentar a teoria desenvolvida por Chiovenda segundo a qual a atividade jurisdicional teria natureza substitutiva, lembra que “se os que deveriam afirmar ou realizar determinada ‘vontade concreta da lei’ negam-se a fazê-lo ou permanecem omissos, a atividade jurisdicional (desde que, é evidente, seja ajuizada a correspondente demanda) fará realizar, em caráter substitutivo, o mandamento legal”[46].

Mostra-se adepto da teoria desenvolvida por Allorio ao considerar como atributo específico da jurisdição a coisa julgada material. Sinala que toda a sentença faz coisa julgada formal após o transcurso do prazo recursal ou mesmo esgotados os possíveis recursos interponíveis, tornando-se, dessa forma, imodificável e inimpugnável dentro do processo. Além disso, a sentença de mérito faz coisa julgada material na medida em que a sua eficácia se projeta para fora do processo no qual foi proferida, tornando-se imutáveis os seus efeitos. “Transitada uma sentença materialmente em julgado, não poderão mais as partes (ou seus sucessores) discutir ou reclamar, em processo posterior, quanto ao bem da vida que a sentença atribuiu, ou denegou, a qualquer deles. Esta é a ‘eficácia vinculativa plena’ característica da atividade jurisdicional, e que só a atividade jurisdicional produz”[47]. 

Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco ressaltam que os critérios indicados por Chiovenda, quais sejam, o caráter substitutivo e o escopo de atuação do direito, são suficientes para a caracterização jurídica da jurisdição. Denotam ser importante, outrossim, a proposta de Carnelutti no sentido de caracterizar a jurisdição pela circunstância de ser uma atividade exercida sempre com relação a uma lide. Nesse sentido, opinam:

Exercendo a jurisdição, o Estado substitui, com uma atividade sua, as atividades daqueles que estão envolvidos no conflito trazido à apreciação. Não cumpre a nenhuma das partes interessadas dizer definitivamente se a razão está com ela própria ou com a outra; nem pode, senão excepcionalmente, quem tem uma pretensão invadir a esfera jurídica alheia para satisfazer-se. A única atividade admitida pela lei quando surge o conflito é, [...], a do Estado que substitui a das partes.

As atividades do Estado são exercidas através de pessoas físicas, que constituem seus agentes, ou seus órgãos (o juiz exerce a jurisdição, complementada sua atividade pela dos órgãos auxiliares da Justiça). E, como essas pessoas não agem em nome próprio mas como órgãos do Estado, a sua imparcialidade é uma exigência da lei; o juiz ou auxiliar da Justiça (escrivão, oficial de justiça, depositário, contador) que tiver interesse próprio no litígio ou razões para comportar-se de modo favorável a uma das partes e contrariamente à outra (parentesco, amizade íntima, inimizade capital) não deve atuar no processo[48]. (grifo no original).

Aduzem que a função jurisdicional, na maioria das vezes, é exercida com referência a uma lide que é posta à análise do Estado pela parte interessada em obter um provimento favorável à sua pretensão. Assim, consideram que “A existência da lide é uma característica constante na atividade jurisdicional, quando se trata de pretensões insatisfeitas que poderiam ter sido satisfeitas pelo obrigado”[49]. É justamente o conflito de interesses que leva a parte interessada a dirigir-se ao Poder Judiciário requerendo uma solução e é precisamente a contraposição dos interesses das partes conflituosas que exige a substituição pelo Estado dos sujeitos em conflito.

A objeção que o doutrinador Ovídio Araújo Baptista da Silva faz com relação à concepção de Chiovenda sobre a jurisdição, cinge-se à afirmação de que o referido processualista concebia, como visto anteriormente, como coisas separadas e até mesmo, de certa forma, antagônicas, as funções de legislar e de aplicar a lei. “Sua doutrina sustenta-se no postulado de que o ordenamento jurídico estatal seja, para o Juiz um dado prévio, uma coisa existente, como se fora uma constelação posta completa e definitivamente pelo legislador, restando ao Juiz a tarefa da pura aplicação da lei ao caso concreto”[50], ao passo que as novas tendências da Filosofia do Direito contemporâneo demonstram que a atividade de aplicação da lei pelo Juiz implica, de certo modo, também uma função criadora do direito.

Essa função criadora do Juiz manifesta-se na medida em que observa-se que o preceito legal abstrato, em sua formulação genérica, representa apenas um projeto de norma reguladora da conduta humana, cabendo ao julgador completá-lo de modo a caracterizá-lo, ou subsumi-lo no caso concreto.

Critica igualmente a tese segundo a qual a finalidade precípua da jurisdição é a aplicação do direito objetivo, sinalando que a aplicação ou a realização desse direito não representa atividade específica da jurisdição, uma vez que o próprio particular, quando cumpre a lei, desenvolve atividade tendente a realizar o ordenamento jurídico, bem como os demais poderes estatais.

Com relação à doutrina defendida por Allorio, Ovídio alude, em primeiro lugar, que ao se considerar como ato jurisdicional apenas o processo declarativo, no qual há a produção  de coisa julgada, restariam excluídas da jurisdição todo o processo de execução e a jurisdição voluntária. E, em segundo lugar, sinala que no próprio processo declarativo (de conhecimento), há vários exemplos de processos nos quais a sentença não é apta a produzir coisa julgada, como é o caso do processo cautelar. Por fim, lembra que “Além disso, haveria, ainda, uma objeção mais séria à doutrina. Se a finalidade da jurisdição, [...], é a resolução de controvérsias, sob forma de sentença produtora de coisa julgada, a sentença do Juiz que decretasse a extinção do processo por falta ou insuficiência de um pressuposto processual não seria jurisdicional”[51].

Relativamente à doutrina criada por Carnelutti, o doutrinador ressalta que muito embora na sua formulação originária a execução forçada tenha sido excluída do âmbito da jurisdição, posteriormente o próprio jurista e seus seguidores passaram a fazer a distinção entre a atividade jurisdicional para a composição de um conflito de interesse (lide) representada por uma pretensão contestada (processo de conhecimento), de outra destinada a compor um conflito de interesses originada de uma pretensão insatisfeita (processo de execução).

Entende que “O vício da doutrina carnellutiana reside [...],em procurar definir o ato jurisdicional indicando não o que ele é, mas aquilo a que ele serve; não o seu ser, mas a sua função, ou a sua finalidade. A composição dos conflitos de interesse pode dar-se de inúmeras formas, por outros agentes do Estado que não sejam os juízes. E nem se salva a teoria acrescentando que o Juiz realiza uma justa composição da lide, pois ninguém poderá afirmar que as demais formas de composição de conflitos, realizados pelos agentes do Poder Executivo, não sejam igualmente justas e conformes à lei”[52].

José Maria Rosa Tesheiner alude que para se caracterizar a jurisdição como atividade de substituição torna-se imprescindível apontar, claramente, quem é o substituído, uma vez que apenas afirmar que o juiz substitui todos os cidadãos não tem sentido, ou melhor, apenas indica que o mesmo exerce atividade estatal. Nesse sentido, muito bem exemplifica que no processo de conhecimento, torna-se impossível afirmar que o juiz substitui o autor, uma vez que pode proferir sentença de improcedência, bem como não se pode dizer que substitui o réu, ademais quando a sentença proferida for de procedência.

Logo, conclui que “O que se pode, então, dizer é que a sentença substitui o acordo das partes: acordo que não houve ou que o Estado declarara juridicamente irrelevante (sentença constitutiva necessária; sentença penal). Diz-se, porém que a sentença substitui o acordo das partes apenas significa que a jurisdição é um sucedâneo de defesa privada”[53]. Sendo a jurisdição atividade primária do Estado, entende que a idéia de caracterizá-la como atividade substituta apenas pode ser admitida como afirmação de que importa em heterorregulação.

Com relação à teoria desenvolvida por Allorio, elucida que ao se denominar como jurisdicionais apenas os atos que produzem coisa julgada material, isolando-os dos demais, acaba-se excluindo de seu âmbito não apenas os atos judiciais executivos e cautelares, mas, inclusive, dentro do processo de conhecimento, os atos de instrução e as sentenças meramente processuais.

Entende que resta errônea a vinculação do conceito de jurisdição ao efeito da coisa julgada, uma vez que tal pode existir em um sistema processual e em outro não, citando que “Entre nós, por exemplo, a sentença penal condenatória não produz coisa julgada material, embora dela possa decorrer, mesmo quando nula, a fixação do máximo da pena imponível. A ação de revisão cabe sempre. Um habeas corpus pode, a qualquer tempo, decretar a nulidade do processo e da sentença. Os efeitos desta podem ser apagados por ato do Legislativo (anistia) ou do Executivo (graça, indulto)”[54]. (grifos no original).

Conclui ressaltando que “A coisa julgada pode, sim, funcionar como indicativo da natureza jurisdicional de um ato. Observe-se: o ato administrativo não produz coisa julgada (material); o ato jurisdicional pode produzi-la. Por isso, perante o efeito da coisa julgada, pode-se afirmar que o ato é jurisdicional sem que, de sua ausência, se possa concluir que o ato seja administrativo ou legislativo”[55].

Ainda, segundo o eminente professor, a jurisdição não pode ser explicada pela idéia de lide, uma vez que denota que o pedido do autor é que representa o objeto do processo, ou seja, a parcela de lide deduzida em juízo. Dessa forma, “se a lide, como tal, não é o objeto do processo, não se pode definir jurisdição como atividade tendente à sua composição”[56].

Mesmo negando que a lide seja objeto do processo, utiliza-se da mesma juntamente com a idéia de direito subjetivo com o fim de caracterizar a jurisdição contenciosa em oposição à jurisdição voluntária. Assim, ensina que a jurisdição contenciosa visa tutelar direitos subjetivos, supondo interesse de agir decorrente de uma suposta resistência da parte adversa.

Por fim, ao tratar da doutrina posta por Ovídio Araújo Baptista da Silva, inicialmente refere que “Trata-se aqui, de caracterizar a jurisdição como regulação de uma relação interpessoal por um terceiro imparcial”[57]. Alude que, na realidade, não se trata de exigir do juiz a virtude da imparcialidade, nem mesmo de que não tenha um interesse direto e pessoal na causa, diverso do interesse geral e impessoal do Estado, mas sim deve ser entendida no sentido: “a) de que existem partes, um autor e um réu; b) que o juiz não seja uma delas, pois ninguém é juiz em causa própria [...]; c) que o juiz seja “independente”, isto é, não subordinado nem ao autor nem ao réu, o que implicaria, em última análise, a transformação de uma das partes em juiz. Jurisdição implica, pois, heterorregulação: regulação de relações estranhas ao julgador; não de relações de que seja parte”[58].

2.2 Jurisdição voluntária

Em sentido oposto à jurisdição contenciosa, encontra-se a jurisdição voluntária, na qual há ausência de conflito, não se podendo dizer que entre as partes, exclusivamente, uma vez que abarca procedimentos em que apenas figura um requerente, não havendo, pois, parte adversa. Contudo, até o presente momento, muito se discute na doutrina acerca da natureza da dita jurisdição voluntária, havendo entendimento no sentido de que não se trata de ato jurisdicional, mas sim de ato de natureza administrativa, na forma como a seguir será retratado.

Se configura como majoritário o entendimento doutrinário de que a natureza da jurisdição voluntária é de função administrativa e não de jurisdição, já que não se destina a compor lides, não é substitutiva, pois o juiz se insere entre os participantes do negócio jurídico, e não possui natureza declaratória, mas sim constitutiva, na medida em que cria novas situações jurídicas ao invés de atuar sobre interesses preexistentes. Os adeptos dessa teoria clássica, também denominada de administrativista, ainda sinalam que não seria jurisdição porque os provimentos emanados pelo Estado não atingem, em nenhum momento, a autoridade da coisa julgada, que não há processo e sim mero procedimento, bem como que inexistem partes, mas interessados, por não comportar o princípio do contraditório[59]. Alexandre Freitas Câmara lembra que é “tradicional a definição de jurisdição voluntária, segundo tal corrente teórica, como sendo a administração pública, exercida pelo Poder Judiciário, de interesses privados”[60].

Os adeptos dessa teoria sustentam que tendo em vista a existência de atos jurídicos da vida dos particulares que interessam à própria coletividade, dada a sua importância, o legislador (Estado) impõe como forma de validade desses atos a participação de um órgão público[61]. “Mediante essa participação, o Estado insere-se naqueles atos que do contrário seriam tipicamente privados. Ele o faz emitindo declaração de vontade, querendo o ato em si e querendo também o resultado objetivado pelas partes. [...] Trata-se de manifesta limitação aos princípios da autonomia e liberdade que caracterizam a vida jurídico-privada dos indivíduos – limitação justificada pelo interesse social nesses atos da vida privada”[62].

Como forma de contraposição a teoria clássica acima referida, foi criada a chamada teoria revisionista ou jurisdicionalista que admite que a jurisdição voluntária é uma forma de exercício da função jurisdicional, encontrando diversos adeptos. Para essa teoria, a alegação de inexistência de lide na jurisdição voluntária não é capaz de desconstituir sua natureza jurisdicional, na medida em que a lide não é necessária e sim acidental ao exercício da jurisdição, havendo, inclusive, hipóteses nas quais na própria jurisdição contenciosa verifica-se a inexistência de lide.  

Verificam a função substitutiva da jurisdição voluntária, uma vez que a própria legislação proíbe que os titulares dos interesses postos ao conhecimento do Poder Judiciário possam negociá-los livremente, necessitando-se, assim, que o Juiz substitua a atividade dos interessados mediante o exercício de uma atividade que originariamente não lhe cabia[63]. Nesse sentido, essa situação pode ser exemplificada através da alienação judicial dos bens dos incapazes, pois “Em princípio, nada impediria que os incapazes, estando representados ou assistidos, alienassem livremente seus bens. Ao exigir que tal alienação se dê por ato judicial, está a lei determinando ao juiz que substitua a atividade do incapaz (e daquele que o assiste ou representa). Atividade substitutiva, portanto”[64].

Referentemente à natureza constitutiva das decisões proferidas no âmbito da jurisdição voluntária, os adeptos da corrente jurisdicionalista aduzem que o Judiciário, na realidade, atua um direito preexistente à modificação operada, restando totalmente superada a tentativa de distinguir a jurisdição voluntária da contenciosa por essa característica. Ovídio Araújo Baptista da Silva[65] aduz que “é um dado da ciência moderna o reconhecimento de que a jurisdição, além da função declarativa, pode igualmente constituir novos estados jurídicos, de modo que a função constitutiva de atos ou negócios jurídicos de que sempre se reveste a jurisdição voluntária não serve para distinguí-la da jurisdição verdadeira, como se esta não pudesse ser muitas vezes, também de natureza constitutiva”.

 E, com relação à coisa julgada, facilmente afirma-se que a mesma é atributo de alguns provimentos jurisdicionais e não de todos, não sendo substancialmente capaz de negar a natureza jurisdicional da jurisdição voluntária, a exemplo dos processos cautelares nos quais, embora inexistente coisa julgada na sentença de mérito, visível é a natureza jurisdicional dos mesmos.

Alexandre Freitas Câmara, adepto da teoria jurisdicionalista, afirma que no seu entendimento, o elemento que distingue a jurisdição voluntária da contenciosa é a pretensão, pois “pode haver processo sem lide, o que não pode haver é processo sem pretensão. Tal assertiva decorre da inércia característica da função jurisdicional. O Estado-juiz só exerce a função jurisdicional se provocado, e tal provocação se faz através da manifestação em juízo de uma pretensão. Sendo tal pretensão de integração de um negócio jurídico de direito privado, estar-se-á diante da jurisdição voluntária. Caso contrário, a hipótese será de jurisdição contenciosa”[66].

Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco aludem que há quem afirme que a jurisdição voluntária não seria voluntária[67] porque a instauração dos procedimentos em que tal função é exercida depende de provocação do interessado ou do Ministério Público, nos termos do art. 1.104, do Código de Processo Civil, vigorando, pois, a regra da inércia do Poder Judiciário. Contudo, tal afirmação resta derrotada pela simples análise do disposto no art. 1°, do CPC, que deixa clarividente que a jurisdição comporta duas espécies, quais sejam, a contenciosa e a voluntária, sendo que essa última “atividade judicial visa também, tanto como a consistente na jurisdição contenciosa, à pacificação social mediante a eliminação de situações incertas ou conflituosas” [68].

Para Ovídio Araújo Baptista da Silva “Denomina-se jurisdição voluntária a um complexo de atividades confiadas ao Juiz nas quais, ao contrário do que acontece com a jurisdição contenciosa, não há litígio entre os interessados”[69]. Entende que na jurisdição voluntária o Juiz é tão imparcial quanto nos processos de jurisdição contenciosa, agindo sempre no interesse do titular apenas se o mesmo tiver razão. Sinala que “A atividade de jurisdição voluntária é apenas mediadora e, nesse sentido, instrumental entre o interesse tutelado e seu respectivo titular, tendo por função exclusiva a remoção de um obstáculo – criado pela lei – a fim de que o interessado tenha satisfeito e realizado o interesse tutelado pela ordem jurídica”[70].

Giuseppe Chiovenda alude que apesar de grande parte dos atos da jurisdição voluntária serem confiados aos juízes, nada obsta que tais atos sejam de simples administração, mas “tratando-se, porém, de atos que exigem especial disposição e especiais garantias de autoridade nos órgãos a que competem, é natural que o Estado utilize para corresponder a essas exigências a mesma hierarquia judiciária comum”[71], compreendendo que a jurisdição voluntária “é por conseguinte, uma forma especial de atividade do Estado, exercitada em parte pelos órgãos judiciários, em parte pelos administrativos, e pertencente à função administrativa, embora distinta da massa dos atos administrativos, por certos caracteres particulares”[72]. (grifos no original).

Interessante é a manifestação de Athos Gusmão Carneiro no sentido de que “Os atos praticados no exercício da jurisdição voluntária são atos judiciais, porque praticados por juízes; mas não são atos jurisdicionais, pois ao praticá-los o juiz não está aplicando o direito com vista a eliminar um conflito de interesses, mas sim com o propósito de influir em um negócio privado ou em uma situação jurídica. O juiz, no exercício da jurisdição voluntária, pratica atos subjetivamente judiciais, mas substancialmente administrativos”[73]. (grifos no original).

O professor José Maria Rosa Tesheiner sinala que os juízes, no campo do processo civil, muitas vezes desenvolvem atividades-fim observando estritamente os princípios fundamentais da ação e do contraditório, sem que tais atos sejam abarcados pelos parâmetros da substituição, da lide ou da imparcialidade, restando ausente, ainda, o efeito da coisa julgada, por se tratarem, exatamente, dos casos de jurisdição voluntária. Admite que a atividade própria do Poder Judiciário deve ser definida como jurisdicional e assim sendo sinala que “[...] a jurisdição voluntária importa em tutela de interesses privados, o que justifica sua exclusão do âmbito da Administração, porque desta se espera que busque o interesse público”[74].

Ensina que para ser possível distinguir com maior nitidez os casos de jurisdição voluntária dos caso de jurisdição contenciosa, torna-se necessário compreender o verdadeiro sentido da lide, “uma idéia de lide abstrata, idealizada, desencarnada, tal como se apresenta ao legislador, ao dar forma ao processo”[75]. Assim, aduz de forma muito precisa e interessante que a determinação da espécie de jurisdição pode se dar através da formulação de duas perguntas, quais sejam: “1) Trata-se de tutela de interesse público ou de tutelar eventual direito subjetivo em face do(s) sujeito(s) passivo(s)? 2) Trata-se de processo em que o interesse de agir se compõe pela alegação, expressa ou implícita, de um conflito de interesses entre quem pretende a subordinação do interesse alheio ao próprio e quem resiste? Se a resposta é afirmativa, para ambas as perguntas, a hipótese é de jurisdição contenciosa, basta uma negação para que se tenha jurisdição voluntária”[76].

Sinala que de acordo com o que pode ser depreendido da análise do art. 1.109, do Código de Processo Civil, o juiz, na jurisdição voluntária, não se encontra obrigado a decidir observando critério de legalidade estrita, mas sim, pode adotar a solução que entender mais conveniente ou oportuna em cada caso que analisar.

Considera a jurisdição voluntária como protetiva de interesses privados e assim, dada a ausência de partes em sentido material, resta excluída como característica sua a imparcialidade. Refere que:

Não de trata de afirmar ou negar, nem de fazer valer direito subjetivo de uma parte em face da outra. Em muitos casos, há apenas a relação requerente-juiz, como nas hipóteses de tutela de pessoas incertas. Em outros, trata-se, sim, de regular uma relação intersubjetiva, mas não entre o autor e o réu, nem entre qualquer deles e o substituído processual do outro. É o caso da destituição do pátrio poder. A criança não é parte, embora sofra os efeitos da sentença. Finalmente, em casos limítrofes à jurisdição contenciosa, trata-se efetivamente de regular relação intersubjetiva entre o autor e o réu, advindo a qualificação de hipótese como de jurisdição voluntária da exclusão da idéia de direito subjetivo. É o caso, v.g., da separação de corpos concedida sem caráter cautelar. O marido é expulso do lar, concedendo-se à mulher o uso exclusivo da moradia comum, sem afirmar-se direito subjetivo seu, porquanto o marido pode até mesmo ser o proprietário único do imóvel”[77]. (grifo no original).

Lembra que nos termos do art. 1.111, do Código de Processo Civil, na hipótese de ocorrerem circunstâncias supervenientes, a sentença proferida poderá ser modificada, sem prejuízo dos efeitos produzidos, razão pela qual vislumbra-se a não perfectibilização da coisa julgada material. Assim, “[...] na sentença constitutiva proferida em processo de jurisdição contenciosa, o juiz declara e constitui, sendo a eficácia declaratória suficientemente forte para que se produza coisa julgada material. Na sentença constitutiva proferida em processo de jurisdição voluntária, é mínimo o efeito declaratório, o que explica a ausência de coisa julgada. Não se afirma, por exemplo, que o nomeado tenha direito subjetivo à tutela”[78]. Ademais, por vezes, ocorre apenas declaração de que foram preenchidos os requisitos legais, podendo, também, eventualmente, ser declarada a conveniência do ato.

Conclusão

Após a realização do presente artigo, pode-se concluir, em primeiro lugar, que doutrinariamente ainda não existe uma conceituação estável acerca da jurisdição. Inúmeras tentativas são traçadas em busca de um conceito sobre o instituto, visando um consenso que possibilite a aplicação de uma definição por todos os operadores jurídicos. Contudo, tais tentativas sempre restam inexitosas, já que, a medida que um conceito é criado, imediatamente surge um outro que demonstra a sua incerteza. Dessa forma, depreende-se que todos os conceitos criados acerca da jurisdição não estão imunes à crítica, ademais que tratam de tema de direito processual civil cuja importância permanece latente na atualidade.

Em um segundo momento, analisando-se a caracterização do instituto da jurisdição, denota-se que as teorias expostas relativamente à jurisdição tida como contenciosa não atendem às reais e atuais necessidades do processo civil.

Carnelutti, ao declarar que a jurisdição consiste na justa composição da lide, mediante sentença declarativa, acaba por excluir o processo executivo, no qual, muito embora não exista lide, representa ato jurisdicional sim, não havendo viabilidade em, por exemplo, se afirmar que a sentença proferida no curso da execução da sentença, bem como as demais decisões incidentais que venham a ser proferidas representem atos administrativos. Da mesma forma ocorre na jurisdição voluntária, uma vez que não havendo lide, não significa que não esteja caracterizada a jurisdição, como o próprio nome indica.

A doutrina desenvolvida por Chiovenda, segundo o qual a função jurisdicional é caracterizada pela substituição por uma atividade pública de uma atividade privada de outrem, acaba por não explicar a natureza das decisões proferidas sobre questões do processo. Por exemplo, as questões argüidas acerca da competência e suspeição do Juízo, cuja discussão pode prosseguir até os Tribunais Superiores, não significam atividade de substituição, muito embora sejam jurisdicionais.

Com relação à teoria de Allorio, para o qual o ato jurisdicional está em sua aptidão para produzir a coisa julgada material, alude-se a existência do processo cautelar, do executivo e da jurisdição voluntária, nos quais, muito embora não haja a perfectibilização da coisa julgada material, representam atos jurisdicionais.

Por fim, a doutrina de Ovídio, ao restringir o entendimento de que a estatalidade caracteriza a jurisdição, esquece-se, por exemplo, do Juízo arbitral e de suas decisões, uma vez que se jurisdição significa “dizer o direito”, não há como se negar que as atividades desenvolvidas pelos árbitros não sejam jurisdicionais.

Nesse sentido, vislumbra-se que se as teorias referentes à jurisdição contenciosa que foram analisadas atenderam à necessidades do processo civil com relação ao instituto em determinada época, o mesmo não pode ser dito atualmente, estando-se, pois, a procura de uma definição mais condizente com o verdadeiro significado de jurisdição.

Por fim, com relação à jurisdição voluntária, cumpre ressaltar que não há viabilidade em se admitir que as atividades desenvolvidas pelo Juiz sejam meramente administrativas como pretende parte majoritária da doutrina, mas sim que se trata de atividade jurisdicional, como muito bem está sendo defendido por alguns doutrinadores.

Em suma, não há como se negar a atualidade e a importância da análise do instituto processual da jurisdição, pois que, muito embora aplicado diariamente pelos operadores do direito, ainda guarda peculiaridades tão desconhecidas que são capazes de dificultar, até mesmo, uma definição e caracterização aceitáveis por todos, como retratado no presente artigo.

Referências Bibliográficas

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__________. Jurisdição voluntária. Rio de Janeiro: Aide Ed., 1992. 170 p.

[1] Aluna do Curso de Especialização em Direito Processual Civil – 2004, da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul – PUCRS.

[2] Nesse sentido, merece ser destacado que Enrico Allorio ao retratar a atividade jurisdicional alude: “El cometido del juez está aquí circunscrito a la declaración de certeza de la existência de las normas estabelecidas por el Estado, a la verificación de su validez formal (observancia de las reglas del procedimento de formación de la ley) y de la validez substancial (ausencia de contraste com otras normas del ordenamiento jurídico, prevalentes en eficacia); agotada esta declaración no le queda el magistrado sino aplicar la norma al caso concreto”. Problemas de Derecho Procesal. Tradución de Santiago Sentis Melendo. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa América S.A., 1963. Tomo I. p. 250. 

[3] A inércia inicial do Judiciário é reiterada no art. 292, do CPC que alude: “O processo civil começa por iniciativa da parte, mas se desenvolve por impulso oficial”.

[4] A jurisdição civil, contenciosa e voluntária, é exercida pelos juízes, em todo o território nacional, conforme as disposições que este Código estabelece.

[5] Nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e forma legais.

[6] Francesco Carnelutti alude que: “Historicamente, a jurisdictio foi exatamente a manifestação do imperium (ou seja, do poder de mandato atribuído ao magistrado superior romano) que consistia em fixar regras jurídicas e que se distinguia, tanto do poder militar, quanto da coercitio; apenas devido a essa fixação de regras acontecia por meio do processo, o mesmo nome serviu por sua vez para designar o fim e o meio, e por conseguinte, nem tanto a função jurídica, quanto a função processual. Assim explica-se que se tenha acabado por chamar jurisdição a esta última, inclusive quando é execução”. (grifos no original). Sistema de direito processual civil. Traduzido por Hiltomar Martins Oliveira. São Paulo: Classic Book, 2000. v. I. p. 223.

[7] Pontes de Miranda entende que “A especificidade da função de julgar, atribuída ao Estado, teve por fito impedir a desordem, os excessos (e, pois, injustiças) da justiça de mão própria e assegurar a realização menos imperfeita possível (em cada momento) das regras jurídicas”. Comentários ao Código de Processo Civil. 5. ed. rev. e aum. Rio de Janeiro: Forense, 1997. Tomo I – arts. 1° ao 45. p. 81-82.

[8] Comentários ao Código de Processo Civil, p. 77.

[9] Teoria geral do processo civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 60.

[10] Ovídio Araújo Baptista da Silva, Teoria geral do processo civil, p. 61.

[11] Jurisdição e competência: exposição didática: área do direito processual civil. 6. ed. rev. e ampl. de conformidade com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 4.

[12] Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, p. 78.

[13] Athos Gusmão Carneiro, Jurisdição e competência: exposição didática: área do direito processual civil, p. 3.

[14] Athos Gusmão Carneiro, Jurisdição e competência: exposição didática: área do direito processual civil, p. 11-12.

[15] Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, p. 81.

[16] CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pelegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 13. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros Editores Ltda, 1997. p. 129.

[17] AROCA, Juan Montero. Introduccion al Derecho Procesal – Jurisdicción, acción y proceso. Madrid: Editorial Tecnos S.A., 1976. p. 53-54.

[18] Elementos para uma teoria geral do processo. São Paulo: Saraiva, 1993. p. 63. Jurisdição voluntária. Rio de Janeiro: Aide Ed., 1992. p. 13.

[19] Antônio Carlos de Araújo Cintra; Ada Pelegrini Grinover; Cândido Rangel Dinamarco, Teoria Geral do Processo, p. 141. Exatamente nessa linha de pensamento, Juan Montero Aroca sinala:

La jurisdicción, como potestad dimanante de la soberanía del Estado, es necesariamente única; es imposible conceptualmente que un Estado tenga más de una jurisdicción. Sin embargo, tradicionalmente se ha venido hablando de la jurisdicción civil, de la penal, etc. [...]  

Partiendo, pues, del principio de que la jurisdicción de un Estado unitario no puede dejar de ser única –de la misma forma como gobierno sólo puede tener uno-, la distinción tradicional entre jurisdicción ordinaria, especial y especializada es errónea y sólo puede explicarse, no justificarse, con base en un concepto erróneo de jurisdicción. Teóricamente el ejercicio de la potestad jurisdiccional debería corresponder a un órgano único, para dado que ello es prácticamente imposible, han de aparecer varios órganos jurisdiccionales entre los que se distribuye la función de juzgar y ejecutar lo juzgado; aparece así la organización jurisdiccional, dentro de la que cabe distinguir tribunales ordinarios; especializados y especiales. [...]

Por ello es incorrecto en sentido técnico estricto, decir que la jurisdicción civil se atribuye a unos órganos y que la jurisdicción penal a otros. Determinados órganos del Estado tienen jurisdicción, es decir, toda la jurisdicción; la multiplicación de órganos jurisdiccionales y su diversidad se basa en la distribución de competencias.

Lo que se distribuye entre los distintos órganos jurisdiccionales no es la jurisdicción, la potestad, sino la función. El juzgar y el ejecutar lo juzgado se ejerce con relación a los más diversos materias, por lo que, atendiendo se estás, surgen las distintas competencias. (Introduccion al Derecho Procesal – Jurisdicción, acción y proceso, p. 28-30).       

[20] Elementos para uma teoria geral do processo. São Paulo: Saraiva, 1993. p. 83. Jurisdição voluntária. Rio de Janeiro: Aide Ed., 1992. p. 29-30.

[21] Nesse sentido posiciona-se: CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. 10 ed. rev. e atual. segundo o Código Civil de 2002. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2004. v. I. p. 76. 

[22] Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pelegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco aludem que “Essa divisão em espécies liga-se aos problemas da distribuição da ‘massa de processos’ entre ‘Justiças’, entre juízes superiores e inferiores etc, bem como a alguns critérios para essa distribuição (natureza da relação jurídica controvertida etc). Liga-se, pois, à problemática da competência, não da jurisdição em si mesma [...]”.Teoria Geral do Processo, p. 141.

[23] Elementos para uma teoria geral do processo, p. 76. Jurisdição voluntária, p. 45.

[24] Elementos para uma teoria geral do processo, p. 75. Jurisdição voluntária, p. 44.

[25] Jurisdição e competência: exposição didática: área do direito processual civil, p. 32.

[26] Sistema de direito processual civil, p. 222.

[27] Sistema de direito processual civil, p. 223.

[28] Sistema de direito processual civil, p. 228.

[29] Sistema de direito processual civil, p. 229.

[30] Sistema de direito processual civil, p. 230-231.

[31] Sistema de direito processual civil, p. 231.

[32] Sistema de direito processual civil, p. 237.

[33] Sistema de direito processual civil, p. 241.

[34] Sistema de direito processual civil, p. 242.

[35] Sistema de direito processual civil, p. 244.

[36] Sistema de direito processual civil, p. 373.

[37] Sistema de direito processual civil, p. 374.

[38] CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. Traduzido por Paolo Capitano. Campinas: Bookseller, 1998. v. II. p. 8. Tradução do original italiano: Instituzioni di Diritto Processuale Civile.

[39] Instituições de direito processual civil, p. 17.

[40] Teoria geral do processo civil, p. 73.

[41] Teoria geral do processo civil, p. 73.

[42] Lições de Direito Processual Civil, p. 68.

[43] Lições de Direito Processual Civil, p. 69.

[44] Lições de Direito Processual Civil, p. 69.

[45] Lições de Direito Processual Civil, p. 70.

[46] Jurisdição e competência: exposição didática: área do direito processual civil, p. 9.

[47] Jurisdição e competência: exposição didática: área do direito processual civil, p. 12-13.

[48] Teoria Geral do Processo, p. 130-131.

[49] Teoria Geral do Processo, p. 132.

[50] Teoria geral do processo civil, p. 64.

[51] Teoria geral do processo civil, p. 67.

[52] Teoria geral do processo civil, p. 68.

[53] Elementos para uma teoria geral do processo, p. 65. Jurisdição voluntária, p. 15.

[54] Elementos para uma teoria geral do processo, p. 67. Jurisdição voluntária, p. 18.

[55] Elementos para uma teoria geral do processo, p. 67. Jurisdição voluntária, p. 18.

[56] Elementos para uma teoria geral do processo, p. 69. Jurisdição voluntária, p. 21-22.

[57] Elementos para uma teoria geral do processo, p. 70. Jurisdição voluntária, p. 22.

[58] Elementos para uma teoria geral do processo, p. 71. Jurisdição voluntária, p. 24.

[59] Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pelegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco, ressaltam igualmente todos esses fundamentos como os utilizados pelos adeptos da teoria clássica, acrescentando que de acordo com tal entendimento, “seria impróprio falar em ação, pois esta se conceitua como o direito (ou poder) de provocar o exercício da atividade jurisdicional, não administrativa [...]”. (grifo no origianal). Teoria Geral do Processo, p. 156. No mesmo sentido, Ovídio Araújo Baptista da Silva enumera como principais argumentos que tentam demonstrar a natureza administrativa da jurisdição voluntária os elencados, lembrando que é defendida “a diversidade do escopo entre a jurisdição contenciosa e a voluntária, enquanto a primeira teria caráter repressivo e a jurisdição voluntária caráter preventivo do litígio”, ressaltando sobre a evidência da improcedência do fundamento através da lembrança de que “Inúmeros são os exemplos de atividade contenciosa preventiva, bastando citar a sentença cautelar e a sentença declaratória pura, cuja função preventiva de futuros litígios ninguém discute”. (grifos no original). Teoria geral do processo civil, p. 77-78. Exatamente no mesmo sentido da opinião de Ovídio, Giuseppe Chiovenda manifesta-se, alegando ser “inexato dizer-se que o escopo dos atos de jurisdição contenciosa é a repressão; e a dos atos de jurisdição voluntária, a prevenção”. Afirma, ainda, que na jurisdição voluntária “não há um bem garantido contra outros, uma norma de lei por atuar contra um outro, mas um estado jurídico impossível, sem a intervenção do Estado, de nascer ou desenvolver-se ou só possível de se desenvolver imperfeitamente”. (grifos no original). Instituições de direito processual civil, p. 26-27.

[60] Lições de Direito Processual Civil, p. 77.

[61] Francesco Carnelutti alude: “[...] esta intervenção do juiz, não obstante a falta do litígio explica-se pela conveniência de uma comprovação segura de pressupostos de efeitos jurídicos determinados, de tal modo que estes não se produzem sem tal intervenção. Trata-se de vigiar ou de comprovar a atividade jurídica dos particulares em alguns casos em que a qualidade do sujeito, ou a estrutura ou a função do ato, tornem mais grave o perigo de um mau uso daquela”. Sistema de direito processual civil, p. 363-364.

[62] Antônio Carlos de Araújo Cintra; Ada Pelegrini Grinover; Cândido Rangel Dinamarco, Teoria Geral do Processo, p. 153.

[63] Nessa linha de pensamento, Francesco Carnelutti lembra que a finalidade da intervenção do juiz difere entre a jurisdição contenciosa e a voluntária, uma vez que “em matéria voluntária, intervém para a melhor tutela do interesse em conflito, enquanto que em matéria contenciosa o faz para a composição do conflito”. (grifos no original). Sistema de direito processual civil, p. 366.

[64] Alexandre Freitas Câmara, Lições de Direito Processual Civil, p. 78.

[65] Teoria geral do processo civil, p. 78.

[66] Lições de Direito Processual Civil p. 79.

[67] Nesse sentido, Ovídio Araújo Baptista da Silva sinala que “Costuma-se dizer, em verdade, que a jurisdição voluntária nem é jurisdição e nem é voluntária, desde que os interessados estão obrigatoriamente a ela submetidos por imposição da lei”. Teoria geral do processo civil, p. 75.

[68] Teoria Geral do Processo, p. 156.

[69] Teoria geral do processo civil, p. 74.

[70] Teoria geral do processo civil, p. 81.

[71] Instituições de direito processual civil, p. 23.

[72] Instituições de direito processual civil, p. 23-24.

[73] Jurisdição e competência: exposição didática: área do direito processual civil, p. 34.

[74] Elementos para uma teoria geral do processo, p. 73. Jurisdição voluntária, p. 41.

[75] Elementos para uma teoria geral do processo, p. 75. Jurisdição voluntária, p. 43.

[76] Elementos para uma teoria geral do processo, p. 75. Jurisdição voluntária, p. 43-44.

[77] Elementos para uma teoria geral do processo, p. 78-79. Jurisdição voluntária, p. 48-49.

[78] Elementos para uma teoria geral do processo, p. 79. Jurisdição voluntária, p. 50.

De: mariangela guerreiro milhoranza

Colega Rafaela: Como estou estudando o tema jurisdição, saliento que leio tudo o que encontro a respeito da matéria. Todavia, penso que tua abordagem foi, além de esclarecedora, extremamente técnica. Assim sendo, pabéns pelo ótimo artigo.

Em 08.06.05

De: Marcelo Garcia da Cunha

Excelente artigo, que expõe de forma clara e objetiva matéria de fundamental relevância a todos os que se lançam no estudo do processo.

Em 08.06.05

De: NEUZA A.C.CERESINI.

Ótimo trabalho, a linguagem foi clara e objetiva, parabéns.

Em 12.06.05

De: Ediane A. santos

Seu trabalho está excelente! Sempre que fizer algum trabalho neste nível, por gentileza me envie via e-mail.
satisfeitíssima...Ediane.

Em 14.03.06

De Janice Bessa Leitao:
Parabéns pela matéria. Bastante esclarecedora para o estudo e abordagem do tema.

Em 22.08.07

Página encerrada para novos comentários em 22.08.07