Ensaio acerca do impacto do Novo Código Civil sobre os processos pendentes

Guilherme Rizzo Amaral[1]

1.      Introdução

O impacto que uma nova codificação potencialmente pode exercer no seio da sociedade está diretamente ligado às inovações que introduz, não apenas em relação à lei material anterior, mas especialmente em relação às práticas vigentes e admitidas pelo ordenamento jurídico.

Sabe-se também que uma codificação pode já “nascer velha”, apartada da evolução social e econômica de um dado Estado. Esta tem sido, inclusive, a crítica de alguns doutrinadores ao novo código civil brasileiro. Não nos cabe, aqui, avaliar a qualidade ou acerto da crítica, e, muito menos, proceder à “crítica da crítica”. Sem descurar da relevância da temática acima descrita, o foco de interesse do presente trabalho é completamente diverso.

Buscaremos abordar a relação do novel direito material com o processo civil, e, mais especificamente, com os feitos pendentes. Qual será o real impacto que uma nova codificação do direito substancial pode trazer para aqueles processos já instaurados? Quais serão as implicações, para os feitos pendentes, das novas disposições do código civil acerca da capacidade das pessoas, das provas, da responsabilidade civil, etc.?

O novo código civil brasileiro, que adota um sistema de cláusulas gerais, partindo da noção do direito privado como um sistema em construção[2], é sem dúvida campo fértil para a construção de um novo direito substancial, o que se verificará predominantemente nas decisões judiciais, e não no texto aberto da lei. Por estas razões, não se busca esgotar a abordagem proposta. Serão aqui analisados somente alguns aspectos da influência do novo código civil, já perceptíveis no texto da lei material, relacionando-os com preceitos de direito intertemporal.

É preciso, antes de adentrarmos o tópico referido, abordarmos, ainda que brevemente, o chamado binômio direito-processo, eis que é desta relação que trata o presente trabalho.

2.      O binômio direito-processo

Há muito se alude ao binômio direito-processo, e poucos como DINAMARCO conseguiram de forma tão convincente delineá-lo. Quando nos referimos ao binômio direito-processo, “pensa-se, então, nos moldes como este concorre para a vida daquele, qual instrumento a serviço de uma ordem exterior”.[3]

Esta ordem exterior, segundo o professor paulista, “é representada pelo conjunto de normas e princípios que atribuem bens da vida à pessoas, disciplinam condutas e ditam a organização da convivência social -, ou seja, ela é representada pelo que se denomina direito substancial.”[4]

Pode-se, assim, seguramente conceituar o processo civil como um instrumento à serviço da realização dos preceitos do direito material, ou substancial. Trata-se de um sistema aberto “para a infiltração dos valores tutelados na ordem político-constitucional e jurídico material”.[5]

Verifica-se, assim, na lição do mestre supracitado, que “Direito e processo constituem dois planos verdadeiramente distintivos do ordenamento jurídico, mas estão interligados pela unidade dos escopos sociais e políticos, o que conduz à relativização desse binômio direito-processo”.[6]

Esta relativização do citado binômio promove até mesmo chamados “pontos de estrangulamento” entre os planos do direito material e direito substancial, ou seja, “dispositivos e institutos com aparência e tradicional tratamento substancial, sendo processuais: trata-se das condições da ação, da disciplina da prova e da responsabilidade patrimonial”.[7]

Assim, muito embora se estude, modernamente, o processo civil como instrumento do direito material, é preciso ter em mente que ambos exercem mútua influência, sendo que no presente estudo é a influência da nova lei material sobre a lei instrumental, mais especificamente sobre os processos pendentes, a questão nodal a ser explorada.

3.      Do Direito Intertemporal

Se o objeto desta exposição fosse analisar os impactos do novo código civil no processo civil como um todo, poderia ser legada para um segundo plano a análise da aplicação no tempo das novas normas de direito material. Ocorre que, no momento em que se busca justamente verificar o impacto da nova codificação em relações jurídico-processuais já constituídas, o direito intertemporal assume o papel principal na abordagem proposta.

Correta a assertiva de MARIA HELENA DINIZ, ao afirmar que “não se podem aceitar a retroatividade e a irretroatividade como princípios absolutos”.[8] Como refere a jurista, o direito pátrio prescreve que a nova norma em vigor tem efeito imediato e geral, respeitando sempre o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. Esta é a lição da Constituição Federal (art. 5º, XXXVI) e da Lei de Introdução ao Código Civil (art. 6º, §§1º a 3º).

Mesmo antes da promulgação da Constituição Federal de 1988, mais especificamente em 1974, quando da entrada em vigor do atual Código de Processo Civil Brasileiro, GALENO LACERDA ocupou-se precipuamente da análise do impacto do novo direito processual civil em relação aos feitos pendentes. Naquela ocasião, o jurista gaúcho delineou regras de direito transitório essenciais para a compreensão do fenômeno intertemporal.[9]

Com base na obra de ROUBIER (Les conflits de lois dans le temps), sustentou LACERDA que “quando a constituição (ou extinção) da situação jurídica se operou pela lei antiga, a ela será estranha a lei nova, salvo disposição retroativa, se permitida pelo sistema jurídico”. Já quando a constituição ou extinção da situação jurídica estiver pendente, “a regra será a aplicação imediata, respeitado o período de vigência da lei anterior”.[10]

Assim, temos que o novo código civil não poderá retroagir para atingir ato jurídico perfeito. Em outras palavras, não será aplicável para situações jurídicas já plenamente constituídas ou extintas antes de sua vigência. Semelhante solução adotou o Superior Tribunal de Justiça, ao analisar a aplicação do Código de Defesa do Consumidor a contratos assinados anteriormente à sua vigência. Eis ementa do acórdão:

“CIVIL. PROCESSUAL. LOCAÇÃO. DENÚNCIA VAZIA. CÓDIGO DO CONSUMIDOR.

1.      Correta a decisão que afastou a incidência do Código do Consumidor, o qual não pode alcançar contrato constituído antes de sua vigência, por força do princípio da irretroatividade.

2.      Recurso não conhecido.”[11]

Estendemos a conclusão da Corte Superior para afirmarmos que as conseqüências dos atos ilícitos praticados na vigência do Código de 1916 somente poderão ser aquelas outorgadas pelo diploma hoje revogado, seja no tocante aos critérios de aferição de responsabilidade civil, seja no tocante aos critérios de fixação de indenização.

Como afirma DINIZ, referindo-se ao novel código civil, “preservar-se-ão situações, atos ou negócios jurídicos, e direitos preexistentes à Lei n. 10.406/2002, tornando-os eficazes diante das novas disposições, que só podem retroagir, em casos excepcionais, por força de disposição transitória, para trazer benefícios e jamais para lesar direitos formalizados.”.[12]

Estamos até agora, no entanto, tratando de situações jurídicas definidas antes da entrada em vigor do novo código civil; atos ou negócios jurídicos preexistentes à Lei 10.406/2002, para os quais, via de regra, esta é estranha. Quando tratamos, no entanto, de processo, devemos ter em mente uma seqüência de situações jurídicas distintas, que se formam e se entrelaçam na medida em que se caminha em direção à sentença, seja esta de mérito ou não.

Inspirado em CARNELUTTI, GALENO LACERDA define o processo como um feixe de relações jurídicas, e na combinação das idéias do jurista italiano e de ROUBIER, acaba propugnando pela existência de chamados direitos adquiridos processuais. Existiriam “direitos adquiridos à defesa, à prova, ao recurso, como existem direitos adquiridos ao estado, à posse, ao domínio.”[13] Conclui-se, assim, que a lei nova (e aqui incluímos o novo código civil) não poderá atingir aquelas situações processuais que, sob a égide da lei anterior, já foram constituídas ou extintas.

É preciso, assim, que na análise da aplicabilidade de uma nova legislação aos processos pendentes, atente-se para o sistema de isolamento dos atos processuais, adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro. A lei nova não atinge os atos processuais já praticados, mas será aplicável aos atos processuais que ainda não foram praticados, e que puderem ser perfeitamente isolados dos anteriores. Veja-se, neste particular, o que decidiu o 2º Tribunal de Alçada de São Paulo:

“LEI – EFICÁCIA NO TEMPO – ATOS PROCESSUAIS JÁ PRATICADOS E SEUS EFEITOS – INATINGIBILIDADE – EXEGESE DO ART. 20 DO CPP E ART. 1.211 DO CPC – O direito brasileiro, quanto à eficácia da lei processual no tempo, adotou o sistema do isolamento dos atos processuais, no qual a lei nova não atinge os atos processuais já praticados, nem seus efeitos, mas se aplica aos atos processuais a praticar, sem limitações, relativas às chamadas fases processuais, consoante o disposto no art. 2º do CPP e no art. 1.211 do CPC”.[14]

Assim, podemos isolar diversos momentos distintos do processo (ajuizamento da ação, citação, apresentação de contestação, designação de audiência, produção de provas pericial, documental e testemunhal, sentença, recurso de apelação, etc.) e, a cada um deles, aplicar a lei vigente à época de sua realização, sem necessário apego à lei vigente na data da propositura da ação.

Conclui-se, assim, que o fato de já ter sido proposta determinada ação, não significa, de sobremaneira, que os atos praticados no processo estarão completamente imunes à nova lei civil. Isolando-se os atos processuais, todos aqueles que ainda não foram praticados o serão sob a égide da nova lei, respeitando-se, evidentemente, os efeitos dos atos anteriormente praticados. Vejamos, assim, algumas alterações que, trazidas no novo código civil brasileiro, poderão impactar os processos pendentes.

4.             Algumas Inovações do Novo Código Civil

4.1.       Capacidade Civil

Uma das mudanças mais nítidas do novo código civil brasileiro diz com a diminuição, de 21 para 18 anos, da idade para se atingir a maioridade civil plena (art. 5º). A capacidade civil, como bem salienta TESHEINER, está vinculada diretamente à capacidade processual, pressuposto processual relativo às partes:

“A capacidade processual vincula-se ao que no direito civil se denomina capacidade de fato ou de exercício. Têm essa capacidade aqueles que podem, por si mesmos, praticar os atos da vida civil. No campo do processo, tem capacidade processual quem pode praticar atos processuais, independentemente de representação ou assistência de pai, mão, tutor ou curador.”[15]

GALENO LACERDA sustenta que “em direito transitório vigora a regra de que as condições da ação e a capacidade processual se regem pela lei da data da ação”, afirmando, ainda, não ser possível “a convalidação das ações em andamento, propostas pelas sociedades sem personalidade sob a vigência da lei antiga”.[16] A conclusão imediata que poderia ser extraída de tais ensinamentos é a de que o novo código civil, que altera a idade para se atingir a maioridade civil plena, não teria qualquer influência sobre ações em andamento.

Ousamos discordar desta assertiva. As conseqüências, para os processos pendentes, da alteração da idade para o alcance da maioridade civil plena, serão diferentes a medida que a parte então relativamente incapaz e agora plenamente capaz estiver no pólo ativo ou passivo da demanda.

Estando no pólo ativo da demanda parte relativamente incapaz, e não sendo sanado o vício (a oportunidade para sanação encontra-se no artigo 13, caput do CPC), decreta-se a nulidade do processo (art. 13, I do CPC). Entretanto, se ainda não tiver sido decretada a nulidade do processo (que se dá mediante a extinção do mesmo através de sentença, sem julgamento do mérito, forte no artigo 267, IV do CPC), é perfeitamente sanada a incapacidade relativa com a superveniência do novo código civil, caso a parte autora reitere seu interesse em prosseguir na demanda. Poderá o juiz exigir do advogado uma nova procuração, caso a anterior tenha sido outorgada por parte relativamente incapaz sem assistência, eis que o mandato judicial, como ato jurídico perfeito e acabado, realizou-se sob a vigência da lei anterior. No entanto, extinguir-se o feito sem julgamento do mérito soa-nos como manifesto atentado à instrumentalidade do processo e à economia processual.

O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, inclusive, já decidiu, aplicando o artigo 13 do CPC, que atos praticados por advogado cujo exercício da advocacia estava limitado, poderão ser convalidados se tais limites desaparecerem antes da decisão decretando a anulação do feito:

“A norma do art. 13, CPC, que se ocupa, não só da capacidade processual e regularidade de representação das partes, mas também da capacidade postulatória, obsta a declaração de inexistência do ato (praticado com defeito de representação) sem prévia oportunidade de sanação do defeito. Se o óbice desapareceu antes mesmo de noticiada nos autos a condição limitadora do exercício da advocacia pelo patrono da parte, convalidam-se os atos por ele praticados.”[17]

Mutatis mutandis, entendemos serem as conclusões da referida decisão aplicáveis à problemática ora proposta. Ademais, a conclusão a que chegamos não iria de encontro aos interesses do antes relativamente incapaz. Pelo contrário, beneficiá-lo-ia, ante a sua reiteração de interesse em prosseguir na demanda.

O caso oposto merece análise distinta. Estando no pólo passivo da demanda o relativamente incapaz, “ele e quem o assista hão de ser citados, sob pena de nulidade da citação”.[18] Tendo somente o relativamente incapaz recebido citação e, após, entrado em vigor o novo código civil, não vemos como convalidar o ato citatório anterior. Isto porque o ato citatório, ato consumado, foi integralmente realizado, constituído, sob a égide da lei anterior. A doutrina é uníssona ao afirmar que “as condições de validade, as formas dos atos e os meios de prova dos atos jurídicos deverão ser apreciados de conformidade com a lei em vigor, no tempo em que eles se realizaram”.[19]

Presume-se que a citação nula veio em prejuízo do relativamente incapaz, pelo que não poderia convalidar-se.

É evidente, no entanto, que comparecendo aos autos o antes relativamente incapaz, após a vigência do novo código civil (ou seja, quando já adquiriu a capacidade plena), para contestar a ação, supre-se a falta de citação, nos termos do artigo 214, §1º do CPC.

4.2.   A Disregard Doctrine

Já reconhecida pela doutrina e jurisprudência, a desconsideração da personalidade jurídica, que permite estender aos bens dos particulares os efeitos de certas obrigações das pessoas jurídicas, foi expressamente prevista no artigo 50 do novo código civil. Não havia artigo correspondente no Código de 1916.[20]

Por já ser aplicada em casos semelhantes ao que prevê o novo código civil, não haverá maiores implicações de direito intertemporal nesta novidade legislativa. Atente-se apenas para a possibilidade de aplicação imediata do próprio dispositivo nos processo em curso, instaurados antes da vigência da nova codificação. Trata-se de um poder que é expressamente outorgado ao juiz (condicionado à provocação da parte ou do Ministério Público), e cuja utilização não atingirá situações processuais já constituídas ou direitos processuais adquiridos, mas, sim, implicará a constituição de novas situações jurídicas, já sob o abrigo da nova lei (o ato judicial que desconsiderar a personalidade jurídica será praticado ao abrigo da nova lei).

A importância de aplicar-se o novo dispositivo legal (a despeito de os juízes já exercerem os poderes nele contidos) guarda relevância se pensarmos na possibilidade de interposição de Recurso Especial por violação, negativa de vigência ou interpretação divergente do artigo 50 do novo código civil, mesmo em processos instaurados antes de sua entrada em vigor.

4.3.   O Domicílio

O Novo Código Civil alterou as disposições acerca do domicílio, para i) retirar o “centro de ocupações habituais” da pessoa como domicílio (art. 71) e ii) quanto às relações concernentes à profissão, estabelecer também como domicílio o lugar onde a profissão é exercida (art. 72).

Tais disposições refletem na regra de competência territorial e, portanto, de regra[21], relativa. Não terão o condão, assim, de alterar a competência para processo já em curso, como permite-nos concluir a lição de GALENO LACERDA, verbis:

“Isto significa que, se a lei velha tutela determinado interesse, por exemplo, o do réu quanto a ser demandado no foro do seu domicílio, não pode a lei nova, sem ofensa a direito adquirido, alterar, para os processos em curso, a disciplina já consolidada da competência relativa, salvo se opuser, contra esta, regra de competência absoluta. (...) Nestas condições, as novas regras, na parte referida, não vigoram para os processos atualmente em andamento, os quais deverão prosseguir nos respectivos juízos”.[22]

Tal entendimento decorre do princípio da perpetuatio iurisdictionis, contido no artigo 87 do CPC[23], que impõe seja determinada a competência no momento em que a ação é proposta, sendo irrelevantes as modificações do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente, salvo quando suprimirem o órgão judiciário ou alterarem a competência em razão da matéria ou hierarquia (competência absoluta). A competência territorial (relativa), portanto, está fora da exceção ao mencionado princípio.

Frise-se, ademais, que não impugnada, através de exceção, a incompetência relativa do juiz, prorroga-se a sua competência, forte no artigo 114 do CPC.[24]

É evidente, no entanto, a possibilidade de, não tendo havido ainda a citação do réu, desistir o autor da ação (art. 267, §4º)[25] e promovê-la, por exemplo, no local de exercício da profissão do demandado, algo que antes lhe era, em princípio, vedado.

4.4.   Dos Negócios Jurídicos

As regras que tratam dos negócios jurídicos encerram preceitos de ordem material e, portanto, via de regra, não trazem impactos diretos em processos pendentes. Adotamos a decisão, já citada, do STJ, para quem aos contratos firmados antes da vigência da nova codificação, esta não se aplica (vide item 3, retro).

É curial salientar que “o vínculo obrigacional é regulado pela norma em cujo domínio foi constituído, respeitando-se os direitos dele oriundos.”[26]

Frisamos, apenas, o entendimento de que muitas das alterações ocorridas nesta matéria, como, por exemplo, a admissão do silêncio como manifestação de vontade (art. 111), bem como a subsistência da vontade manifestada mesmo diante de reserva mental (art. 110), ou o próprio instituto da lesão (art. 157) já decorriam de interpretação sistemática dos princípios que regem o ordenamento jurídico brasileiro desde antes da promulgação do novo código civil.

Não vemos,  no entanto, como em processo já instaurado, a parte alterar a sua causa de pedir, incluindo na mesma alegações de incidência da nova codificação. Toda e qualquer argüição desta matéria terá como base as construções jurisprudenciais e doutrinárias anteriores, mas, de forma alguma, os dispositivos do novo código civil. Tal aspecto assume maior relevância em razão da conseqüente impossibilidade de veiculação de recurso especial, nos casos já referidos anteriormente.

Interessante notar que o novo código civil ampliou a legitimidade para a propositura da ação pauliana (que visa a anulação de negócios jurídicos praticados em fraude a credores), autorizando não apenas os credores quirografários a propô-la, como também aos credores cuja garantia se tornar insuficiente (art. 158, §1º). Para processo em curso, já ajuizado por esta última espécie de credor anteriormente à entrada em vigor do novo código civil, não vemos salvação. Aqui, parece-nos aplicável plenamente a lição de GALENO LACERDA, para quem as condições da ação (dentre elas, a legitimidade processual) se regem pela data de propositura da demanda.[27]

Problema maior será determinar se, uma vez extinto o processo sem julgamento do mérito, poderá o credor com garantia insuficiente propor nova ação, com base no artigo 158, §1º do Novo Código Civil. Inclinamo-nos pela resposta negativa. Isto porque, à data da prática dos atos que se visa anular, os referidos negócios jurídicos eram imunes à impugnação da espécie de credor em comento. Pode-se dizer até mesmo que sequer constituíam fraude a credores, na definição do Código Civil então vigente (veja-se que a fraude a credores era aquela praticada contra credores quirografários, tão-somente). Não poderá a lei retroagir para tornar anuláveis atos que não o eram na vigência da lei anterior.

Já com relação à chamada função social do contrato, cremos que em uma ação judicial em curso não poderá haver alteração da causa de pedir para se incluir nesta a alegação de descumprimento da função social do contrato (art. 421). Em primeiro lugar, em razão de o CPC prever expressamente a impossibilidade de alteração da causa de pedir, após a citação, sem a anuência do réu (art. 264, CPC), e em qualquer caso, após o saneamento do processo (art. 264, §único, CPC). Em segundo lugar, em razão de que a norma contida no artigo 421 é limitadora da liberdade de contratar, como seu próprio texto indica: “A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”. Tal limitação, por sua própria natureza, não poderá retroagir, eis que, em o fazendo, estará violando ato jurídico perfeito e direitos adquiridos. Como já afirmamos anteriormente, os vínculos obrigacionais regem-se pela lei vigente à época de sua formação, o que afastaria de plano a incidência do dispositivo do novo código civil sobre situações pretéritas.

É bem verdade que o novo código civil estabelece, no parágrafo único de seu artigo 2.035, que “nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos”. Não vemos, no entanto, como fazer retroagir tais disposições para anular atos jurídicos perfeitos realizados sob a égide do Código de 1916. De qualquer forma, o óbice processual (impossibilidade de alteração da causa de pedir) parece-nos suficiente para inviabilizar a aplicação do artigo 421 do novo código civil aos feitos pendentes.

Entretanto, as mesmas regras de irretroatividade não são aplicáveis em se tratando de normas interpretativas trazidas pelo novo código civil, salvo quando tais normas, justamente por não serem meramente interpretativas, acabem criando novos direitos. Noticia-se na doutrina decisões tanto no sentido de que as leis interpretativas são retroativas por serem consideradas vigentes desde a promulgação da lei interpretada, como em sentido contrário, entendendo que a lei interpretativa, por ser nova lei que altera a antiga, cria direito novo, não podendo ter, por esta razão, efeito retroativo.[28]

Entendemos, no entanto, que normas como a contida no artigo 423 do novo código civil, acerca da interpretação dos contratos de adesão[29], poderão ser imediatamente aplicadas, mesmo que em processos em curso, eis que constituem verdadeiras guidelines, diretrizes para a interpretação do juiz acerca dos instrumentos contratuais submetidos à sua apreciação.

4.5.   Dos Atos Ilícitos

A ilicitude de um dado ato somente pode ser determinada pela lei da época em que o mesmo foi praticado. Tal decorre da garantia insculpida no artigo 5º, inciso II da Constituição Federal. O ato que era lícito sob a vigência do código anterior, não sofre a incidência do novo código para torna-lo ilícito. O contrário também é verdadeiro. A conduta “abonada” por nova lei material não tem o condão de retirar o caráter ilícito de conduta anterior (salvo em direito penal, no qual a regra é que a lei retroagirá sempre para beneficiar o réu).

Assim, processos instaurados por conduta lícita ou ilícita, na vigência do Código de 1916, não sofrerão impacto algum da nova codificação.

Problemática maior será com relação às regras de fixação de indenização por ato ilícito, que serão abordadas quando tratarmos da responsabilidade civil.

4.6.   Das Obrigações

Interessante alteração trazida pelo Novo Código Civil está em seu artigo 389, que prevê automaticamente a incidência de correção monetária e juros nas perdas e danos, além de honorários advocatícios. O código anterior impunha somente o pagamento das perdas e danos.

Hoje, sabidamente, instaurada ação que vise à condenação ao pagamento de quantia certa correspondente a perdas e danos, aplica-se não apenas a correção monetária e juros como, também, honorários advocatícios. Estes, no entanto, não serão devidos, por exemplo, nas ações movidas com base na Lei 9.099/95 (salvo se houver recurso da parte perdedora e este for improvido), bem como no pronto pagamento da obrigação na ação monitória.

Concluímos, pela leitura do novo código civil, que poderá o credor de perdas e danos incluir, nas demandas a serem futuramente ajuizadas, mesmo nos chamados juizados especiais (não obstante o artigo 55, caput, da Lei 9.099/95), o valor referente a honorários advocatícios, caso a obrigação tenha surgido sob a égide do novo código. Tal valor será deferido como parte integrante da indenização devida por descumprimento da obrigação, e nunca como honorários sucumbenciais.

Com relação a processos em curso, parece claro que o mencionado artigo 389 não se aplica, em razão de preceitos de direito intertemporal já mencionados (o vínculo obrigacional é regulado pela norma em cujo domínio foi constituído), bem como pela impossibilidade de alteração do pedido, disposta no artigo 264, caput e parágrafo único, do CPC

O novo código civil trouxe também importante alteração relativa à taxa de juros aplicável na ausência de previsão legal. Assim dispõe o artigo 406 do referido diploma legal:

“Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional”.

O referido artigo remete-nos à taxa SELIC (artigo 30 da Lei nº 10.522/02), cuja incidência sobre tributos não pagos, no entanto, vem sendo considerada ilegal pelo Superior Tribunal de Justiça (veja-se, neste particular, REsp 291.257/SC e REsp 215.881/PR). A taxa SELIC é de, aproximadamente, 25,38% ao ano.

Afastada a aplicabilidade da SELIC, o novo código determinará a incidência de taxa de juros de 1% ao mês, como prevê o artigo 161, §1º do Código Tributário Nacional. Esta é a conclusão do Centro de Estudos Judiciários do Conselho de Justiça Federal, verbis:

"Enunciado 20 - Art. 406: a taxa de juros moratórios a que se refere o art. 406 é a do art. 161, § 1º, do Código Tributário Nacional, ou seja, 1% (um por cento) ao mês.”

Importante notar que, seja qual for o índice adotado, será maior do que o atual índice de juros legais de 6% ao ano (previsto nos artigos 1.062 e 1.063 do Código Civil de 1916). Qual, então, o reflexo da nova lei aos feitos pendentes?

Se já houve sentença, constituindo título de crédito com taxa fixa de juros de 6% ao ano, não vemos como a mesma ser alterada por força da nova lei. A sentença é ato jurídico perfeito e, transitada em julgado, adquire ainda a qualidade de coisa julgada. Como bem se vê, estão aqui presentes duas vedações constitucionais à retroatividade da nova lei.

Entretanto, para processos pendentes, anteriormente à sentença, propugnamos pela imediata aplicabilidade de novo índice de juros de mora, a partir da entrada em vigor do novo código civil. Ora, os juros de mora punem esta conduta do devedor, reiterada dia a dia, desde a citação válida (art. 219 do CPC). Assim, a aplicação imediata dos novos juros de mora não constituirá retroação da nova lei, desde que, para o período anterior à entrada em vigor do novo código civil, utilize-se o índice então vigente.

Exemplificando: o demandado, citado em 01 de janeiro de 2000 para pagar ao autor indenização no montante de R$ 10.000,00, não o faz. Sobrevindo sentença somente em 11 de abril de 2003, poderá o juiz determinar que se apliquem juros legais de 6% ao ano (CC 1916) até 11 de janeiro de 2003 e, após esta data, até o efetivo pagamento, juros de 12% ao ano (CC 2002).

4.7.       Da Responsabilidade Civil

Importante questão a ser analisada diz respeito à possibilidade de aplicação da regra de responsabilidade objetiva insculpida no parágrafo único do artigo 927 do novo código civil. Como bem refere CARLOS ROBERTO GONÇALVES, “a mais relevante inovação do Código Civil de 2002, no que tange à responsabilidade civil, foi introduzida no parágrafo único do art. 927, verbis: “Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”.[30]

Parece-nos claro que, ajuizada a ação com base na responsabilidade aquiliana, inviável torna-se a transmudação da causa de pedir, sem a anuência da parte adversa (e independentemente desta, após o saneamento do processo), para se incluir a novel tese de responsabilidade objetiva. Diga-se de passagem, é até mesmo difícil de aceitar a aplicação da nova disposição legal para situações anteriores à sua introdução no ordenamento jurídico brasileiro, mesmo que não tenha sido ajuizada a ação pelo interessado. O mesmo vale para a responsabilidade objetiva por ato de terceiro, prevista no artigo 933 do novo código civil brasileiro, para os casos em que antes se falava em responsabilidade com base na culpa, ainda que presumida. Em tais situações, a lei retroagiria para tornar objetivamente responsável aquele que, comprovada a ausência de culpa, não o seria pela lei anterior. Em outras palavras, dar-se-ia a retroatividade para tornar responsável alguém irresponsável pela lei anterior, o que, salvo melhor juízo, implicaria evidente inconstitucionalidade.

Diferente questão se coloca quando se trata da quantificação da indenização decorrente da responsabilidade civil. O novo código civil brasileiro prevê critérios para a fixação da indenização em reparação civil. Estabelece como regra geral, em seu artigo 944, que a indenização mede-se pela extensão do dano, podendo ser reduzida (art. 944, parágrafo único), se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano. Prevê ainda o novo código, em seu artigo 945, a possibilidade de redução da indenização quando houver concorrência culposa da vítima para o evento danoso.

Os preceitos contidos na nova lei, embora não possuam correspondentes no código revogado, já vinham em grande parte sendo utilizados por construção jurisprudencial. Isto, no entanto, não significa dizer que os novos dispositivos legais poderão vir à baila em processos instaurados sob a égide da lei anterior. Ao fixar indenização para ato praticado sob a vigência de determinada lei, é esta que deve embasar tal arbitramento, em razão do que já foi exposto em itens anteriores.

4.8.       Da prova

Como bem refere HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, “a prova é um daqueles temas que não se circunscrevem a um só ramo do direito. Dela tem de cuidar o direito material, para disciplinar sobretudo os problemas da forma do ato jurídico em sentido lato. Dela também tem de ocupar-se o direito processual, porque é por meio dela que se conhecem, em juízo, os fatos relevantes para solução dos litígios em torno dos contratos e obrigações em geral”.[31]

Entretanto, é o próprio processualista quem distingue, claramente, a diferença entre prova propriamente dita e meio de prova.[32] Quando se fala em prova documental, testemunhal ou pericial, se está a fazer referência ao meio de prova. A prova é o que, efetivamente, conduz o juiz a se convencer da verdade acerca de um fato.

Como referimos anteriormente, o processo civil pode ser caracterizado por uma série de atos concatenados em direção à sentença. Nesta senda, a lei nova poderá ser aplicada a todos os atos processuais, de caráter instrumental, que forem sendo praticados após a sua entrada em vigor, não obstante tenha o processo sido iniciado sob a vigência da lei antiga.

Assim, meios de prova criados pelo novo código civil poderão ser utilizados em processos em curso. Por outro lado, meios de prova vedados pelo novo código não mais serão admitidos. Vejamos exemplos:

O artigo 223 dispõe que a cópia fotográfica de documento, conferida por tabelião de notas, valerá como prova da declaração de vontade, salvo ser for impugnada a sua autenticidade, quando então deverá ser exibido o original. Já o artigo 222 dispõe que o telegrama, quando contestada a sua autenticidade, fará prova mediante a conferência com o original assinado. Por fim, o artigo 225 dispõe que as reproduções fotográficas, cinematográficas, os registros fonográficos e, em geral, quaisquer outras reproduções mecânicas ou eletrônicas de fatos ou de coisas fazem prova plena destas, se a parte, contra quem forem exibidos, não lhes impugnar a exatidão.

O que estes dispositivos têm em comum, é o fato de, a contrario sensu, impedirem a exigência prévia, pelo juiz, da exibição de originais ou, nos últimos casos, até mesmo da autenticação dos documentos. Caberá à outra parte impugnar o meio de prova utilizado, sob pena de o mesmo ser aceito no processo.

Já o artigo 230 do novo código civil dispõe que as presunções, que não as legais, não se admitem nos casos em que a lei exclui a prova testemunhal (ou seja, descabe a presunção simples[33], por exemplo, para provar negócios jurídicos de valor superior a dez salários mínimos, em face da restrição do artigo 227 do novo código civil). Trata-se de limitação do meio de prova consubstanciado na presunção simples, e aplicável mesmo a processos em curso.

A admissão de um meio de prova específico se dá no curso do processo, em diversos momentos. Assim, exigindo o juiz, de ofício, apresentação de documento original tal qual aqueles previstos no mencionado art. 225, e, após, sobrevindo o novo código civil, poderá a parte, antes da sentença, propugnar pela inexigibilidade de tal documentação original e pela admissão, como meio de prova, das reproduções ou registros antes apresentados.

Já a presunção de que ora tratamos se dá em sentença. É na sentença que o juiz manifestará sua convicção definitiva acerca dos fatos narrados no processo. Assim, é a lei do momento da prolação da sentença que regulará a possibilidade da presunção simples, ora vedada em alguns casos pelo artigo 230 do código civil.

O artigo 231 traz disposição inovadora que, no entanto, já vinha sendo aplicada por força de entendimento jurisprudencial. Dispõe o referido artigo que “aquele que se nega a submeter-se a exame médico necessário não poderá aproveitar-se de sua recusa”. O artigo 232 complementa a regra referida, ao dispor que “a recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova que se pretendia obter com o exame”. O alvo dos referidos dispositivos é claramente as ações de investigação de paternidade, nas quais não raro se negam os supostos pais a se submeterem ao exame de DNA. Não se trata, no entanto, da criação de uma presunção legal absoluta. Segundo refere HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, o que se autoriza no artigo 232 é “o uso da circunstância de ter a parte se recusado ao exame pericial médico como uma presunção, cuja valoração ao deve se dar à luz isoladamente da própria recusa, mas em cotejo com o quadro geral dos elementos de convicção disponíveis no processo. Se nada mais se produziu como prova direta ou indireta do alegado na inicial, não será razoável nem aconselhável uma sentença de procedência da demanda fundada exclusivamente no gesto processual do réu”.[34]

Entendemos que se aplica imediatamente o dispositivo aos processos em curso, desde que ainda não tenha sido proferida a sentença. Trata-se, como visto, de regra que estabelece presunção (embora não absoluta), e tal presunção se dará no momento processual da sentença, em que o juiz apresentará as razões do seu convencimento.

4.9.       Da prescrição

Não interessa-nos, neste trabalho, a análise completa do artigo 2.028 do novo código civil, que trata justamente da aplicação dos prazos nele contidos para situações pretéritas.

Para a prescrição, especificamente no tocante aos processos em curso, adotamos o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, para quem os prazos prescricionais já interrompidos pelo ajuizamento de ações não restam atingidos pela nova disposição legal acerca dos mesmos. Neste particular, veja-se os Recursos Extraordinários 53.919-RS e 74.135-SP. Neste, é inclusive mencionada a Súmula 445 do STF, que, dispondo sobre a redução dos prazos prescricionais de 30 (trinta) para 20 (vinte) anos, assim estabeleceu:

“A Lei n. 2.437, de 7.3.1955, que reduz prazo prescricional, é aplicável às prescrições em curso na data de sua vigência (1.1.1956), salvo quanto aos processos então pendentes”.

Veja-se que, pendente processo (e, portanto, interrompida a prescrição), mantém-se as regras prescricionais anteriores (aquelas vigentes à data da interrupção).

Entendemos, ademais, que o ato de interrupção da prescrição é ato jurídico perfeito e, portanto, inalcançável pela nova lei (art. 5º, XXXVI, Constituição Federal e art. 6º, caput e §1º da Lei de Introdução ao Código Civil).

4.10. Das ações possessórias

Houve alterações no capítulo da lei material que trata dos efeitos da posse. Podemos citar, por exemplo, o fato de o novo código civil não ter repetido a lição da parte final do artigo 505 do código anterior.

Dispunha o artigo 505 do Código Civil de 1916 que não obstava à manutenção ou reintegração da posse a alegação de domínio, ou de outro direito sobre a coisa. Entretanto, dispunha o mesmo dispositivo (in fine) que não se deveria julgar a posse em favor daquele a quem evidentemente não pertencer o domínio.

Com isto, abria-se, segundo alguns, a possibilidade da veiculação da chamada exceptio domini (exceção de domínio) nas ações possessórias[35], muito embora autorizada doutrina[36], à qual nos filiamos, reconhecesse ter sido revogada tal disposição pelo artigo 923 do CPC, com a alteração introduzida pela Lei 6.820/80 (lei esta que, justamente, suprimiu a exceção de domínio prevista no dispositivo processual em sua redação anterior).

Hoje, resta superada a discussão acerca do tema, eis que somente a primeira parte do artigo 505 do Código de 1916 foi reprisada no parágrafo 2º do artigo 1.210 do novo diploma substancial.

Com relação aos processos em curso, é essencial salientar que a regra contida no revogado artigo 505, acerca da exceptio domini, continha na realidade uma proibição ao magistrado de decidir a questão possessória em favor daquele a quem evidentemente não pertencesse o domínio.[37] Esta proibição foi extinta pelo novo código civil e, portanto, não mais prevalece, mesmo para os processos em curso, nos quais ainda não tenha sido proferida sentença. Nenhuma vedação legal persiste, assim, para que se julgue a posse em favor daquele a quem evidentemente não pertencer o domínio.

4.11. O artigo 2.043 do novo código civil

Dispõe o artigo 2.043 do novo código civil:

“Até que por outra forma se disciplinem, continuam em vigor as disposições de natureza processual, administrativa ou penal, constantes de leis cujos preceitos de natureza civil hajam sido incorporados a este Código”.

Referido dispositivo deixou claro estarem mantidas as determinações do Código de Processo Civil acerca dos interditos possessórios, o Decreto 911/69, que trata da alienação fiduciária (e, no que nos interessa, da ação de busca e apreensão de bens alienados fiduciariamente), a lei nº 5.478/68, que trata da ação de alimentos, bem como todos os outros diplomas legais de caráter processual, administrativo ou penal.

5.      Conclusões

De forma alguma temos a pretensão de esgotar, em curtas linhas, toda a análise do impacto do novo código civil brasileiro nos feitos processuais pendentes. Muito menos atribuímos a estas breves linhas qualquer caráter definitivo ou absoluto. A lei nova sempre exige um exercício criativo e imaginário acerca da forma como será aplicada, e não raro tal tarefa, além de árdua, traz resultados facilmente desmentidos e reprovados pela interpretação superveniente dada não apenas pelos Tribunais como pelo restante da comunidade jurídica.

Entretanto, algumas conclusões extraímos do presente estudo, e aqui as expomos e submetemos ao crivo dos leitores e, sobretudo, do tempo:

1.      A retroatividade ou irretroatividade das normas não são adotadas em caráter absoluto no ordenamento jurídico brasileiro.

2.      De regra, toda a lei tem aplicação geral e imediata. No entanto, nunca retroagirá a lei para atingir ato jurídico perfeito, direito adquirido ou coisa julgada.

3.      Às situações jurídicas já constituídas ou extintas sob a égide do código civil de 1916, é estranho o código civil de 2002. Na pendência da constituição ou extinção da situação jurídica, aplica-se imediatamente o novo código civil, respeitando-se os efeitos decorrentes do período de vigência da lei anterior.

4.      O processo pode ser definido como uma seqüência de atos em direção à sentença. Como tal, pode ser repartido em diversos momentos distintos, para os quais aplicar-se-á a lei vigente no respectivo espaço de tempo.

5.      Da definição de processo ora referida, decorre o conceito de direito processual adquirido. A lei não poderá retroagir para atingir direito processual adquirido.

6.      O código civil de 2002 trouxe alterações em diversas disciplinas do direito civil que se relacionam intimamente com o direito instrumental. O nível e aplicação destas inovações nos processos em curso dependerá da natureza das mesmas, bem como da fase em que se encontrar o processo.

7.      As mudanças na capacidade civil refletem diretamente na capacidade processual, e atingem os processos em curso, desde que ainda não tenha sido proferida sentença terminativa. Não terão o condão de convalidar, em prejuízo do então relativamente incapaz, atos nulos por ausência de participação do assistente (ex. citação). Poderão, entretanto, convalidar, em benefício do incapaz, atos praticados sem assistência (ex. ajuizamento da ação).

8.      Normas que outorgam poderes ao juiz, tal qual a que prevê a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica de sociedades, têm aplicação imediata aos processos em curso.

9.      As alterações nas regras acerca do domicílio não têm o condão de afetar processos em curso, especialmente no que tange à mudança da competência.

10.    As normas acerca dos negócios jurídicos, obrigações, atos ilícitos e responsabilidade civil, de regra, não atingirão ações já propostas, eis que o vínculo obrigacional é regulado pela norma em cujo domínio foi constituído, respeitando-se os direitos dele oriundos. Ademais, resta impossível, de regra, a alteração da causa de pedir após a citação do réu (art. 264, caput e §único).

11.    As regras meramente interpretativas, trazidas pelo novo código civil, têm aplicação imediata aos processos em curso.

12.    As regras sobre incidência de juros aplicam-se imediatamente, respeitando-se o índice revogado para o período em que vigeu o código de 1916.

13.    Os critérios para a fixação de indenização, adotados pelo novo código civil, são estranhos às ações já em curso antes da vigência do mesmo, o que não significa dizer que já não estivessem sendo utilizados pela jurisprudência, por força de interpretação sistemática de regras e princípios pré-existentes. Ocorre, apenas, que não poderão ser acrescidos os dispositivos do novo código civil a causas de pedir já existentes, ou mesmo utilizados para possibilitar a interposição de recurso especial por violação da nova lei.

14.    Enquanto não for proferida sentença, e havendo ainda oportunidade processual para a produção de determinada prova, todo e qualquer meio de prova autorizado pelo novo código civil será admitido. Da mesma forma, mesmo para os processos em curso aplica-se a proibição de presunção simples de que trata o artigo 230 do novo código civil.

15.    Aos processos em curso desde antes do novo código civil, aplicam-se as normas do código anterior acerca da prescrição, eis que interrompida desde a propositura da ação, pela citação regular e válida do réu (art. 219, § único, CPC).

16.    Nenhuma proibição legal persiste, mesmo nas ações possessórias em curso, para que se julgue a posse em favor daquele a quem evidentemente não pertencer o domínio.

17.    O novo código civil manteve vigentes as regras processuais constantes de leis cujos preceitos hajam sido incorporados àquele diploma.