AÇÕES PARA RESTABELECER OU MANTER O FORNECIMENTO DE SERVIÇO PÚBLICO ESSENCIAL

Vivian Rigo

Proliferam nas cortes brasileiras demandas visando ao restabelecimento ou a não interrupção de serviços públicos considerados essenciais, tais como o fornecimento de energia elétrica ou água potável, interrompidos ou ameaçados de interrupção em face do inadimplemento dos usuários.

No Rio Grande do Sul, em face da natureza jurídica das concessionárias de energia elétrica, as demandas povoam em especial os juizados especiais cíveis, enquanto que, relativamente ao fornecimento de água potável, as pretensões são deduzidas junto às Varas das Fazendas Públicas, ou, no caso do interior, nas varas cíveis não especializadas.

Apesar de diversas ações de mandado de segurança já terem sido propostas e consideradas meio judicial adequado para a discussão judicial sobre essas pretensões[1], o que se vê comumente é o ajuizamento de ações ordinárias para essa finalidade.

Não há dificuldade em reconhecer o fornecimento de energia elétrica e o abastecimento de água potável como serviços públicos essenciais, ainda que se argumente que nos poucos locais em que eles ainda não são prestados a população consegue sobreviver dignamente.

O Código de Defesa do Consumidor prevê a existência de relação de consumo entre a pessoa jurídica pública e os consumidores de serviços públicos prestados pelo Estado direta ou indiretamente, ao considerar aquela como fornecedora (art. 3º CDC). Afirma, ainda, que é direito básico do consumidor " a adequada é eficaz prestação dos serviço público em geral" (art. 6º, X, CDC), corroborando o que dispõe o texto constitucional (art. 175, parágrafo único, IV, CF/88).

Ao tratar da responsabilidade por vício do produto ou do serviço, o caput do artigo 22 do Código Consumerista dispõe que " os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigadas a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quando essenciais, contínuos" .

Consoante a referida norma, o caráter essencial do serviço público é que determina a sua continuidade na prestação. Essa essencialidade[2], além de constar em leis[3] e atos administrativos[4], decorre do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana.

Nesse sentido, serviço público essencial é aquele serviço indispensável, prestado pelo Estado para suprir as necessidades coletivas e individuais diretamente ou por meio de empresas concessionárias ou permissionárias. E, em sendo essencial, tem que ser contínuo[5].

Não obstante, o § 3º do artigo 6º da Lei de Concessões (Lei nº 8.987/95) dispõe que não se caracteriza descontinuidade do serviço a sua interrupção, em situação de emergência ou após prévio aviso, quando motivada por razões de ordem técnicas ou de segurança das instalações, ou, ainda, por inadimplemento do usuário, considerado o interesse público.

Nesse contexto, surgem os mandados de segurança e as ações ordinárias pretendendo o restabelecimento ou a não-interrupção dos serviços públicos essenciais de fornecimento de energia elétrica e abastecimento de água potável.

a) Partes:

Quando tratar-se de ação ordinária, são partes legítimas para figurar no processo a) no pólo ativo: a pessoa em cujo nome está cadastrado o serviço; e b) no pólo passivo: o ente público ou a empresa concessionária fornecedora do serviço.

Interessante a verificação da natureza jurídica do prestador dos serviços, uma vez que nem sempre os fornecedores de água potável nem sempre possuem capacidade (pressuposto processual) e legitimidade (condição da ação) para serem demandados. Igualmente se impõe a definição da autoridade coatora no caso de mandados de segurança.

b) Fatos e causas de pedir:

Duas são, basicamente, as situações que dão azo a essas demandas. A primeira delas ocorre quando o autor simplesmente está em débito com as contas de fornecimento dos serviços e tem seu serviço cortado ou ameaçado de corte. A segunda se refere a casos em que o destinatário do serviço efetuou parcelamento de dívida anterior, continua pagando a conta atual, encontrando-se em débito apenas relativamente às contas parceladas.

A diferenciação das situações se torna relevante, uma vez que a jurisprudência costuma tratar diferentemente cada uma delas, havendo maior número de procedências aos pedidos que se referem a interrupção do serviço em face à cobrança de débitos pretéritos.

c) Direito

Conforme entendimento da maioria da doutrina e da jurisprudência, os serviços de abastecimento e saneamento de água, luz e esgoto, são reconhecidamente considerados pela Administração Pública como serviços públicos essenciais, próprios da atribuição do Poder Público (artigo 175 CF/88).

A própria natureza desses serviços os evidenciam como essenciais, visto que os serviços de água encanada domiciliar e energia elétrica são fornecidos única e exclusivamente pela Administração Pública (direta ou indiretamente), que não pode se omitir ou se negar a disponibilizar tais serviços.

Em se tratando de serviços essenciais, o não pagamento desses serviços por parte do usuário não dá ensejo à suspensão do fornecimento, sendo esta ato ilegal, posto que se a Administração considera os serviços essenciais, não pode suprimi-los por falta de pagamento.

A cobrança das contas em atraso e a interrupção do serviço público essencial pelo Estado ou pela concessionária ao usuário-consumidor não se confundem.

O corte no fornecimento do serviço público essencial não pode ser utilizado como forma de constranger o consumidor ao seu pagamento, uma vez que o direito de crédito decorrente do inadimplemento deve ser cobrado como qualquer outra dívida, submetendo-se aos trâmites legais próprios de uma ação de cobrança. Não há como se admitir, no contexto atual, a justiça de mão própria.

Como já referido, o estado é um fornecedor, direto ou indireto dos serviços públicos essenciais, que são remunerados por tarifa ou preço público pelos consumidores. Assim, possibilidade de interrupção na prestação do serviço público essencial ao consumidor contraria a sistemática adotada pelo Código de Defesa do Consumidor, colocando em risco a segurança jurídica da coletividade.

Não se olvida que os serviços de fornecimento de água e energia elétrica requerem contraprestação. Entretanto, o fornecedor não pode valer-se de práticas que exponham o consumidor ao ridículo ou o submeta a constrangimento ilegal ou ameaça

Conforme o art. 42 do Código de Defesa do Consumidor, " na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.”

Na mesma esteira, o artigo 71 do Código de Defesa do Consumidor tipifica como crime a utilização “na cobrança de dívidas, de ameaça, coação, constrangimento físico ou moral, afirmações falsas, incorretas ou enganosas ou de qualquer outro procedimento que exponha o consumidor, injustificadamente, a ridículo ou interfira com seu trabalho, descanso ou lazer.”

Ademais, em se tratando de relação de consumo, prevista na Lei nº 8.078/90, pertinente é a inteligência das disposições referentes aos direitos básicos do consumidor:

Art. 6º. São direitos básicos do consumidor:

(...)

IV – a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;

VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;(...)."

O consumidor, na relação de consumo estabelecida com o fornecedor de serviços públicos essenciais, é o pólo mais vulnerável, o que caracteriza a possibilidade ou até mesmo a necessidade da inversão do ônus da prova para a garantia dos interesses do usuário.

d) Tutela antecipada

Em face da própria natureza da pretensão deduzida nas demandas que envolvem a manutenção ou o restabelecimento de serviços públicos essenciais, é evidente que a tutela antecipada se faz possível e até mesmo imprescindível, uma vez que invariavelmente os autores não podem aguardar ao final do processo para obter a sua pretensão.

Ressalta-se os danos irreparáveis à saúde a que estão sujeitos os autores-consumidores, em virtude da falta de fornecimento de água encanada ou energia elétrica e a verossimilhança do direito da parte autora e do dever da parte ré em fornecer o serviço adequado, impondo-se a incidência do artigo 273 do Código de Processo Civil.

e) Multa

Em sede de tutela antecipada ou ao final da lide, abre-se a possibilidade de cominação de multa diária para compelir o demandado a prestar o serviço público essencial cortado ou ameaçado de interrupção.

As astreintes ou multas periódicas, na lição de Cândido Rangel Dinamarco[6] configuram técnica persuasiva e " não substituem o objeto da obrigação, mas se acrescem a esta e a agravam" .

Aplicam-se os meios destinados a persuadir o devedor ou a produzir diretamente o resultado previstos nos parágrafos do artigo 461 CPC, dispensando-se igualmente a instauração de processo executivo e possibilitando a imposição de multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, objetivando garantir a eficácia da tutela liminar ou o cumprimento da sentença.

f) Pedidos

Citam-se os pedidos que são apresentados nas ações ordinárias em comento:

f.1) concessão de tutela antecipada determinando que o requerido restabeleça o fornecimento do serviço ou se abstenha de interrompê-lo, consoante caso concreto, estipulando-se multa para o caso de descumprimento da decisão liminar[7].

f.2) deferimento da a inversão do ônus da prova, haja vista a relação de consumo, nos termos do art. 6º, VIII da Lei 8.078/90, na medida em que, evidente é a vulnerabilidade do consumidor.

f.3) citação do réu, na pessoa de seu representante legal, para que, querendo, conteste a demanda, no prazo da lei, sob pena de se terem por verdadeiros todos os fatos alegados.

f.4) julgamento de procedência da ação, para os efeitos de condenar o réu ao fornecimento do serviço público essencial, cominando-se pena pecuniária para o caso de descumprimento e condenar o réu ao pagamento das custas e honorários advocatícios.

f.5) deferimento do benefício da assistência judiciária gratuita, nos termos da Lei 1060/50.

g) Sentença

A natureza das sentenças proferidas nas demandas ordinárias que visam o restabelecimento ou a manutenção de fornecimento de serviço essencial são condenatórias. As sentenças condenatórias, a par do conteúdo declaratório, autorizam a execução. O juiz profere uma decisão que, caso não cumprida, pode ser executada. Os efeitos são ex tunc.

h) Jurisprudência

Destaca-se que a jurisprudência acerca do tema é controvertida no Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, como demonstram os arestos a seguir transcritos[8]:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CORTE NO FORNECIMENTO DE ÁGUA COMO MEIO DE COAÇÃO AO PAGAMENTO DE CONTAS. ILEGALIDADE. LEGITIMIDADE. 1. Alijada a preliminar de ilegitimidade ativa. 2. Mostra-se ilegal, injusto e irrazoável o procedimento da fornecedora de água (CORSAN), em cortar o fornecimento deste bem essencial em propriedade do recorrente. A água é, na atualidade, um bem essencial à população, constituindo-se serviço público indispensável subordinado ao princípio da continuidade de sua prestação, pelo que se torna impossível a sua interrupção. Os artigos 22 e 42, do Código de Defesa do Consumidor, aplicam-se às empresas concessionárias de serviço público. O corte da água, como forma de compelir o usuário ao pagamento de tarifa ou coibir eventual irregularidade, extrapola os limites da legalidade. Não há de se prestigiar atuação da justiça privada no Brasil, especialmente, quando exercida por credor econômica e financeiramente mais forte, em largas proporções, do que o devedor. Afronta, se assim fosse admitido, aos princípios constitucionais da inocência presumida e da ampla defesa. O direito do cidadão de utilizar-se dos serviços públicos essenciais para a sua vida em sociedade deve ser interpretado com vistas a beneficiar a quem deles se utiliza. Recurso provido, por maioria. Voto vencido.

(Agravo de Instrumento Nº 70011904430, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Roberto Lofego Canibal, Julgado em 17/08/2005)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CORTE NO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA COMO MEIO DE COAÇÃO AO PAGAMENTO DE CONTAS ATRASADAS. ILEGALIDADE. Mostra-se ilegal, injusto e irrazoável o procedimento da fornecedora de energia elétrica, por meio do seu preposto, em cortar o fornecimento deste bem essencial em propriedade do recorrente. A energia elétrica é, na atualidade, um bem essencial à população, constituindo-se serviço público indispensável subordinado ao princípio da continuidade de sua prestação, pelo que se torna impossível a sua interrupção. Os artigos 22 e 42, do Código de Defesa do Consumidor, aplicam-se às empresas concessionárias de serviço público. O corte da eletricidade, como forma de compelir o usuário ao pagamento de tarifa ou multa, extrapola os limites da legalidade. Não há de se prestigiar atuação da justiça privada no Brasil, especialmente, quando exercida por credor econômica e financeiramente mais forte, em largas proporções, do que o devedor. Afronta, se assim fosse admitido, aos princípios constitucionais da inocência presumida e da ampla defesa. O direito do cidadão de utilizar-se dos serviços públicos essenciais para a sua vida em sociedade deve ser interpretado com vistas a beneficiar a quem deles se utiliza. Farta jurisprudência desta Corte a acolher a pretensão da parte agravante. Agravo improvido, por maioria. Voto vencido.

(Agravo de Instrumento Nº 70011800521, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Roberto Lofego Canibal, Julgado em 17/08/2005)

CORSAN. CORTE DO ABASTECIMENTO DE ÁGUA. MONTANTE DA DÍVIDA NÃO QUESTIONADO. POSSIBILIDADE. A mera alegação de impossibilidade de pagar a conta de água, por dificuldades econômicas, não autoriza a permanência do fornecimento do serviço de forma gratuita. A continuidade do serviço público essencial, exigência contida no art. 22 do CDC, não implica a sua gratuidade. A prestação do serviço público não pode ser pensada apenas pelo prisma individual do beneficiário, mas deve-se levar em conta toda a coletividade. A interrupção do fornecimento de água é possível ante o disposto no art. 76, " d" , do Regulamento da CORSAN, publicado no DO em 18-12-2001, e no art. 6º, § 3º, II, da Lei 8.987/95. RECURSO PROVIDO.

(Recurso Cível Nº 71000666446, Terceira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais - JEC, Relator: Maria José Schmitt Santanna, Julgado em 19/07/2005)

DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSUMEIRISTA. SERVIÇO PÚBLICO ESSENCIAL. INTERRUPÇÃO DO FORNECIMENTO. INADIMPLEMENTO. É autorizado o corte do fornecimento de energia elétrica à distribuidora, mesmo em se cuidando de serviço público essencial, o qual deve ser contínuo, se a inadimplência se faz presente, confessadamente, não havendo outro argumento da parte senão sua dificuldade em cumprir a obrigação contratual. AGRAVO DESPROVIDO.

(Agravo de Instrumento Nº 70012062477, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rejane Maria Dias de Castro Bins, Julgado em 30/06/2005)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO ADMINISTRATIVO. FORNECIMENTO DE ÁGUA. SUSPENSÃO. INADIMPLEMENTO. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. CABIMENTO. Reputada a água como serviço público essencial, enquadrado na Constituição Federal como direito fundamental à saúde, resta o fornecimento subordinado ao princípio da continuidade de sua prestação, vedada a interrupção, mormente quando não há negativa de pagamento, mas pedido de parcelamento de valor acumulado em razão de dificuldades financeiras momentânea. AGRAVO DESPROVIDO.

(Agravo de Instrumento Nº 70011349529, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Arno Werlang, Julgado em 22/06/2005)

PROCESSUAL CIVIL. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. SENTENÇA EXTRA PETITA. INOCORRÊNCIA DE VÍCIO DECISÓRIO. Não há cogitar da prolação de sentença extra petita, tendo em vista que o provimento jurisdicional ateve-se ao pedido de nulidade formulado, ainda que não o tenha acolhido em toda a sua extensão, cingindo-se a declarar a abusividade de determinadas cláusulas insertas na confissão de dívida celebrada. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. SERVIÇO PÚBLICO ESSENCIAL. INTERRUPÇÃO. ART. 175, CF/88, ART. 22, CDC E LEI N.º 8.987/95. EXIGÊNCIA DE DÉBITO PRETÉRITO JUNTAMENTE COM CONTA RELATIVA AO CONSUMO MENSAL DA AUTORA. ART. 42, CDC. ORIENTAÇÃO DO STJ. Embora o fornecimento de energia elétrica consista em serviço público essencial, em função do que deve ser observado o princípio da continuidade em sua prestação, revela-se viável interrupção, ante inadimplemento do consumidor, nos termos do art. 6.º, § 3.º, II, Lei n.º 8.987/95. Hipótese em que o débito pretério, objeto de parcelamento, está sendo incluído na conta mensal de consumo da autora, em verdadeira coação indireta, objetivando a ré, ainda, não perder o expediente de interrupção na prestação do serviço, em comportamento que viola o art. 42, CDC, dispositivo cuja incidência deve prevalecer, ante as peculiaridades do caso concreto. CONFISSÃO DE DÍVIDA. CLÁUSULA QUE ESTABELECE COBRANÇA DE CUSTAS JUDICIAIS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DA CONSUMIDORA. ABUSIVIDADE. ART. 51, XII E § 1.º, III, CDC. Afigura-se abusiva cláusula que estabeleça a cobrança de custas judiciais e honorários de advogado em face da consumidora, na hipótese de ajuizamento de ação para a exigência de valores devidos, nos termos do que dispõe o art. 51, XII e § 1.º, III, CDC. ENCARGOS SUCUMBENCIAIS. DECAIMENTO RECÍPROCO. ART. 21, CPC. COMPENSAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA. SÚMULA N.º 306, STJ. Diante do decaimento recíproco das partes, impõe-se a distribuição proporcional dos encargos de sucumbência, nos termos do que dispõe o art. 21, CPC, sendo que, de resto, a verba honorária definida para os patronos de autora e ré devem ser compensadas, naquilo em que se equivalerem, com base na Súmula n.º 306, STJ.

(Apelação Cível Nº 70010316156, Vigésima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Armínio José Abreu Lima da Rosa, Julgado em 22/06/2005)

DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIÇO PÚBLICO ESSENCIAL. ENERGIA ELÉTRICA. INTERRUPÇÃO. INDENIZAÇÃO. Cabível a interrupção do fornecimento de energia elétrica quando comprovadas irregularidades na instalação elétrica existente e ciente a autora das medidas para remediá-las, a fim de assegurar a segurança para a rede de energia elétrica e, ainda, prover a própria incolumidade pública. Exegese do art. 6º, § 3º, I, da Lei nº 8.987/95 e art. 90, IV, da Resolução 456/00 da ANEEL. RECURSO DESPROVIDO.

(Apelação Cível Nº 70009968611, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Roque Joaquim Volkweiss, Julgado em 22/06/2005)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANO MORAL. CORTE NO FORNECIMENTO DE ÁGUA. IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO " EXTRA PETITA" . Revela-se ilegal a interrupção no fornecimento de luz, mesmo que inadimplente o consumidor, à vista das disposições do Código de Defesa do Consumidor e do caráter essencial do serviço, especialmente quando a interrupção no serviço ocorreu por negativa de pagamento em virtude de cálculo de recuperação de consumo e não de conta regular. Deve a concessionária de serviço público utilizar-se dos meios próprios para receber os pagamentos em atraso. Danos materiais e morais configurados. Apelação da ré conhecida, em parte, e desprovida. Provido o apelo da autora.

(Apelação Cível Nº 70010312742, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Umberto Guaspari Sudbrack, Julgado em 19/05/2005)

SERVIÇO PÚBLICO DE ABASTECIMENTO DE ÁGUA. POSSIBILIDADE DE CORTE NO FORNECIMENTO EM RAZÃO DE INADIMPLEMENTO. LIMINAR CONCEDIDA. NÃO PAGAMENTO DE PARCELAS VENCIDAS APÓS A CONCESSÃO DA LIMINAR SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. RECURSO IMPROVIDO. " A mera alegação de impossibilidade de pagar a conta de água por dificuldades econômicas não autoriza a permanência do fornecimento do serviço de forma gratuita. A continuidade do serviço público essencial " exigência contida no art. 22 do CDC" não implica a sua gratuidade. A prestação do serviço público não pode ser pensada apenas pelo prisma individual do beneficiário, mas deve-se levar em conta toda a coletividade. A interrupção do fornecimento de água é possível ante o disposto no art. 76, " d" , do Regulamento da CORSAN, publicado no DO em 18-12-2001, e no art. 6º, § 3º, II, da Lei 8.987/95." (Precedente da 3ª Turma Recursal Cível, processo nº 71000546002, Rel. Dra. Maria José Schmitt Santana) RECURSO IMPROVIDO.

(Recurso Cível Nº 71000653840, Primeira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais - JEC, Relator: Clovis Moacyr Mattana Ramos, Julgado em 11/05/2005)

Há algum tempo, a dissonância de entendimento era verificada nas decisões proferidas pelo e. Superior Tribunal de Justiça. Entretanto, os julgamentos ocorridos neste ano de 2005 demonstra a prevalência de interesse em uniformizar as decisões, no sentido da possibilidade de interrupção do serviço, ainda que essencial, como se verifica nos seguintes arestos[9]:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. CORTE DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. INADIMPLÊNCIA DO CONSUMIDOR. LEGALIDADE.

1. A 1ª Seção, no julgamento do RESP nº 363.943/MG, assentou o entendimento de que é lícito à concessionária interromper o fornecimento de energia elétrica, se, após aviso prévio, o consumidor de energia elétrica permanecer inadimplente no pagamento da respectiva conta (Lei 8.987/95, art. 6º, § 3º, II).

2. Ademais, a 2ª Turma desta Corte, no julgamento do RESP nº 337.965/MG conclui que o corte no fornecimento de água, em decorrência de mora, além de não malferir o Código do Consumidor, é permitido pela Lei nº 8.987/95.

3. Não obstante, ressalvo o entendimento de que o corte do fornecimento de serviços essenciais - água e energia elétrica - como forma de compelir o usuário ao pagamento de tarifa ou multa, extrapola os limites da legalidade e afronta a cláusula pétrea de respeito à dignidade humana, porquanto o cidadão se utiliza dos serviços públicos posto essenciais para a sua vida, curvo-me ao posicionamento majoritário da Seção.

4. Hodiernamente, inviabiliza-se a aplicação da legislação infraconstitucional impermeável aos princípios constitucionais, dentre os quais sobressai o da dignidade da pessoa humana, que é um dos fundamentos da República, por isso que inaugura o texto constitucional, que revela o nosso ideário como nação.

5. In casu, o litígio não gravita em torno de uma empresa que necessita da energia para insumo, tampouco de pessoas jurídicas portentosas, mas de uma pessoa física miserável e desempregada, de sorte que a ótica tem que ser outra. Como afirmou o Ministro Francisco Peçanha Martins noutra ocasião, temos que enunciar o direito aplicável ao caso concreto, não o direito em tese. Forçoso, distinguir, em primeiro lugar, o inadimplemento perpetrado por uma pessoa jurídica portentosa e aquele inerente a uma pessoa física que está vivendo no limite da sobrevivência biológica.

6. Em segundo lugar, a Lei de Concessões estabelece que é possível o corte considerado o interesse da coletividade, que significa interditar o corte de energia de um hospital ou de uma universidade, bem como o de uma pessoa que não possui condições financeiras para pagar conta de luz de valor módico, máxime quando a concessionária tem os meios jurídicos legais da ação de cobrança. A responsabilidade patrimonial no direito brasileiro incide sobre o patrimônio do devedor e, neste caso, está incidindo sobre a própria pessoa.

7. Outrossim, é voz corrente que o 'interesse da coletividade' refere-se aos municípios, às universidades, hospitais, onde se atingem interesses plurissubjetivos.

8. Destarte, mister analisar que as empresas concessionárias ressalvam evidentemente um percentual de inadimplemento na sua avaliação de perdas, e os fatos notórios não dependem de prova (notoria nom egent probationem), por isso que a empresa recebe mais do que experimenta inadimplementos.

9. Esses fatos conduzem a conclusão contrária à possibilidade de corte do fornecimento de serviços essenciais de pessoa física em situação de miserabilidade, em contra-partida ao corte de pessoa jurídica portentosa, que pode pagar e protela a prestação da sua obrigação, aproveitando-se dos meios judiciais cabíveis.

10. Recurso especial provido, ante a função uniformizadora desta Corte.

(REsp 647853/RS; RECURSO ESPECIAL 2004/0042490-8, Relator(a) Ministro JOSÉ DELGADO, Relator(a) p/ Acórdão Ministro LUIZ FUX, Órgão Julgador PRIMEIRA TURMA, Data do Julgamento 28/09/2004 Data da Publicação/Fonte DJ 06.06.2005 p. 194)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. CORTE DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. INADIMPLÊNCIA DO CONSUMIDOR. LEGALIDADE. 1. A 1ª Seção, no julgamento do RESP nº 363.943/MG, assentou o entendimento de que é lícito à concessionária interromper o fornecimento de energia elétrica, se, após aviso prévio, o consumidor de energia elétrica permanecer inadimplente no pagamento da respectiva conta (Lei 8.987/95, art. 6º, § 3º, II).

2. Ademais, a 2ª Turma desta Corte, no julgamento do RESP nº 337.965/MG conclui que o corte no fornecimento de água, em decorrência de mora, além de não malferir o Código do Consumidor, é permitido pela Lei nº 8.987/95.

3. Não obstante, ressalvo o entendimento de que o corte do fornecimento de serviços essenciais - água e energia elétrica - como forma de compelir o usuário ao pagamento de tarifa ou multa, extrapola os limites da legalidade e afronta a cláusula pétrea de respeito à dignidade humana, porquanto o cidadão se utiliza dos serviços públicos posto essenciais para a sua vida, curvo-me ao posicionamento majoritário da Seção.

4. Hodiernamente, inviabiliza-se a aplicação da legislação infraconstitucional impermeável aos princípios constitucionais, dentre os quais sobressai o da dignidade da pessoa humana, que é um dos fundamentos da República, por isso que inaugura o texto constitucional, que revela o nosso ideário como nação.

5. Em segundo lugar, a Lei de Concessões estabelece que é possível o corte considerado o interesse da coletividade, que significa interditar o corte de energia de um hospital ou de uma universidade, bem como o de uma pessoa que não possui condições financeiras para pagar conta de luz de valor módico, máxime quando a concessionária tem os meios jurídicos legais da ação de cobrança. A responsabilidade patrimonial no direito brasileiro incide sobre o patrimônio do devedor e, neste caso, está incidindo sobre a própria pessoa.

6. Outrossim, é voz corrente que o 'interesse da coletividade' refere-se aos municípios, às universidades, hospitais, onde se atingem interesses plurissubjetivos.

7. Destarte, mister analisar que as empresas concessionárias ressalvam evidentemente um percentual de inadimplemento na sua avaliação de perdas, e os fatos notórios não dependem de prova (notoria non egent probationem), por isso que a empresa recebe mais do que experimenta inadimplementos.

8. Esses fatos conduzem a conclusão contrária à possibilidade de corte do fornecimento de serviços essenciais de pessoa física em situação de miserabilidade, em contra-partida ao corte de pessoa jurídica portentosa, que pode pagar e protela a prestação da sua obrigação, aproveitando-se dos meios judiciais cabíveis.

9. Embargos de declaração providos, com efeitos infringentes.

(EDcl no AgRg no Ag 466122/MS; EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 2002/0099483-8, Relator(a) Ministro LUIZ FUX, Órgão Julgador PRIMEIRA TURMA, Data do Julgamento 03/05/2005, Data da Publicação/Fonte DJ 06.06.2005 p. 179)

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO DE TARIFA DE ENERGIA ELÉTRICA. INTERRUPÇÃO DO FORNECIMENTO. CORTE. IMPOSSIBILIDADE. ARTS. 22 E 42 DA LEI Nº 8.078/90 (CÓDIGO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR). ENTENDIMENTO DO RELATOR. ACOMPANHAMENTO DO POSICIONAMENTO DA 1ª SEÇÃO DO STJ. PRECEDENTES.

1. Recurso especial interposto contra acórdão que considerou ilegal o corte no fornecimento de energia elétrica como meio de coação ao pagamento de contas atrasadas ou para apurar eventual irregularidade.

2. Não resulta em se reconhecer como legítimo o ato administrativo praticado pela empresa concessionária fornecedora de energia e consistente na interrupção de seus serviços, em face de ausência de pagamento de fatura vencida. A energia é, na atualidade, um bem essencial à população, constituindo-se serviço público indispensável, subordinado ao princípio da continuidade de sua prestação, pelo que se torna impossível a sua interrupção.

3. O art. 22 do Código de Proteção e Defesa do Consumidor assevera que “os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos”. O seu parágrafo único expõe que, “nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados na forma prevista neste código”. Já o art. 42 do mesmo diploma legal não permite, na cobrança de débitos, que o devedor seja exposto ao ridículo, nem que seja submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça. Tais dispositivos aplicam-se às empresas concessionárias de serviço público.

4. Não há de se prestigiar atuação da Justiça privada no Brasil, especialmente, quando exercida por credor econômica e financeiramente mais forte, em largas proporções, do que o devedor. Afrontaria, se fosse admitido, os princípios constitucionais da inocência presumida e da ampla defesa. O direito de o cidadão se utilizar dos serviços públicos essenciais para a sua vida em sociedade deve ser interpretado com vistas a beneficiar a quem deles se utiliza.

5. Caracterização do periculum in mora e do fumus boni iuris para sustentar deferimento de liminar a fim de impedir suspensão de fornecimento de energia elétrica. Esse o entendimento deste Relator.

6. No entanto, embora tenha o posicionamento acima assinalado, rendo-me, ressalvando meu ponto de vista, à posição assumida pela ampla maioria da 1ª Seção deste Sodalício, pelo seu caráter uniformizador no trato das questões jurídicas no país, que vem decidindo que “é lícito à concessionária interromper o fornecimento de energia elétrica, se, após aviso prévio, o consumidor de energia elétrica permanecer inadimplente no pagamento da respectiva conta (L. 8.987/95, Art. 6º, § 3º, II) ”(REsp nº 363943/MG, 1ª Seção, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 01/03/2004). No mesmo sentido: EREsp nº 337965/MG, 1ª Seção, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 08/11/2004; REsp nº 123444/SP, 2ª T., Rel. Min João Otávio de Noronha, DJ de 14/02/2005; REsp nº 600937/RS, 1ª T., Rel. p/ Acórdão, Min. Francisco Falcão, DJ de 08/11/2004; REsp nº 623322/PR, 1ª T., Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 30/09/2004.

7. Com a ressalva de meu ponto de vista, homenageio, em nome da segurança jurídica, o novo posicionamento do STJ.

8. Recurso especial provido.

(REsp 715074/RS; RECURSO ESPECIAL 2005/0001684-1, Relator(a) Ministro JOSÉ DELGADO, Órgão Julgador PRIMEIRA TURMA, Data do Julgamento 03/03/2005, Data da Publicação/Fonte DJ 04.04.2005 p. 230)

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA, EM RAZÃO DE INADIMPLEMENTO DO CONSUMIDOR POSSIBILIDADE. OMISSÃO (CPC, ART. 535). INOCORRÊNCIA.

1. Não viola o art. 535 do CPC, nem importa negativa de prestação jurisdicional, o acórdão que, mesmo sem ter examinado individualmente cada um dos argumentos trazidos pelo vencido, adotou, entretanto, fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia posta.

2. Nos termos do art. 22 da Lei 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), " os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos" .

3. A Lei 8.987/95, por sua vez, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal, em seu Capítulo II (" Do Serviço Adequado" ), traz a definição, para esse especial objeto de relação de consumo, do que se considera " serviço adequado" , prevendo, nos incisos I e II do § 3º do art. 6º, duas hipóteses em que é legítima sua interrupção, em situação de emergência ou após prévio aviso: (a) por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; (b) por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.

4. Tem-se, assim, que a continuidade do serviço público assegurada pelo art. 22 do CDC não constitui princípio absoluto, mas garantia limitada pelas disposições da Lei 8.987/95, que, em nome justamente da preservação da continuidade e da qualidade da prestação dos serviços ao conjunto dos usuários, permite, em hipóteses entre as quais o inadimplemento, a suspensão no seu fornecimento.

5. Recurso especial provido.

(REsp 591692/RJ; RECURSO ESPECIAL 2003/0162707-1, Relator(a) Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, Órgão Julgador PRIMEIRA TURMA, Data do Julgamento 03/08/2004, Data da Publicação/Fonte DJ 14.03.2005 p. 205)

ADMINISTRATIVO - FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA - FALTA DE PAGAMENTO - CORTE - MUNICÍPIO COMO CONSUMIDOR.

1. A Primeira Seção já formulou entendimento uniforme, no sentido de que o não pagamento das contas de consumo de energia elétrica pode levar ao corte no fornecimento.

2. Quando o consumidor é pessoa jurídica de direito público, a mesma regra deve lhe ser estendida, com a preservação apenas das unidades públicas cuja paralisação é inadmissível.

3. Legalidade do corte para as praças, ruas, ginásios de esporte, etc.

4. Recurso especial provido.

(REsp 460271 / SP; RECURSO ESPECIAL 2002/0107397-1, Relator(a) Ministra ELIANA CALMON, Órgão Julgador SEGUNDA TURMA, Data do Julgamento 06/05/2004, Data da Publicação/Fonte DJ 21.02.2005 p. 127)

i) Algumas situações fáticas

Sempre que se discute este tema, surgem voezes perquerindo se se pretende, então, o afastamento de qualquer cobrança sobre os serviços essenciais, com a crítica de que, com o entendimento de que esses serviços públicos não podem ser interrompidos pelo inadimplemento, em breve nenhum usuário pagará suas contas de água e de luz.

Apesar de se defender que o Estado deve se ocupar de implementar efetivamente políticas públicas para garantir gratuitamente o fornecimento mínimo de luz e água às pessoas carentes, não se está a pregar a idéia da gratuidade ampla e irrestrita dos serviços através do presente ensaio.

Como já referido, a cobrança da contraprestação ao serviço público essencial deve se dar pelas vias adequadas, sem o corte no fornecimento dos serviços, já que são eles essenciais e que a justiça de mão própria não pode ser acolhida, sob pena de retrocesso e acobertamento de abuso de direito.

A título exemplificativo, duas situações fáticas, que passam a ser narradas, reforçam a idéia de que o Poder Judiciário deve intervir e impedir a interrupção unilateral dos serviços permitindo, inclusive, a discussão judicial da própria dívida cobrada.

i.1) Cobrança pelo serviço de abastecimento de água:

O município de Porto Alegre cobra multa por atraso no pagamento das contas de água no percentual de 5% do valor devido, com base em legislação municipal anterior ao Código de Defesa do Consumidor e contrária a esta, onde está prevista a cobrança de multa por atraso no percentual de 2% (art. 52, § 1º, CDC).

Assim, se o usuário atrasar um só dia o pagamento de suas contas de água, terá que desembolsar previamente 5% a título de multa, ainda que ilegalmente, para não ter seu fornecimento de água cortado. Somente após o pagamento de valor escancaradamente indevido, poderá discutir judicialmente o valor pago e pedir restituição.

Por outro lado, entendendo-se não possível a interrupção do serviço, o ente público é que utilizaria os meios judiciais para a cobrança da dívida, onde esta poderia ser facilmente discutida pelo consumidor.

i.2) Cobrança pelo serviço de fornecimento de energia elétrica:

A Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) editou a Resolução nº 485, de 29-08-2002, que já sofreu diversas alterações, e que dispõe, dentre outros temas, sobre as condições e critérios para a classificação dos usuários no que denomina " Subclasse Residencial Baixa Renda" .

Em poucas palavras, significa que os usuários considerados integrantes dessa categoria, têm direito à tarifa mensal reduzida em suas contas de energia elétrica, além da isenção do pagamento da tarifa de encargo de capacidade emergencial.

Nessa resolução, consta que o consumidor é quem deve procurar a empresa concessionária de abastecimento de energia elétrica para fazer seu cadastramento e fazer jus ao benefício dessa tarifa social, comprovando os requisitos para tal.

Sem a discussão judicial da dívida, não se pode questionar se tal incumbência imposta ao consumidor pela ANEEL é ilegal em face do CDC, ou, então, pretender que a concessionária reconheça que quando o consumidor faz o cadastramento a redução das tarifas deva ser aplicada de forma retroativa e não a partir da data do cadastramento, que pode ter sido tardio em face de vários motivos, inclusive por falta de divulgação da existência do benefício pelo próprio prestador do serviço.

Dessarte, em ambos os casos narrados, verifica-se que o fornecedor dos serviços, muitas vezes, cobra valores maiores do que os devidos e ainda tem a prerrogativa de interromper os serviços para obrigar os consumidores a pagar o que ele entende que seja devido. É com isso que o Poder Judiciário quer compactuar, julgando possível e legal a interrupção arbitrária dos serviços?

Verificado o excesso e/ou ilegalidade da cobrança, faz jus o consumidor ao que dispõe o parágrafo único do artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor (" o consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável" ), combinado com o que dispõe o artigo 940 do Código Civil (" aquele que demandar por dívida já paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas ou pedir mais do que for devido, ficará obrigado a pagar ao devedor, no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado e, no segundo, o equivalente do que dele exigir, salvo se houver prescrição" ).

j) A manutenção do mínimo existencial

Atualmente, garantir o acesso dos indivíduos ao fornecimento de água potável e energia elétrica, corresponde a garantir-lhes o direito fundamental à dignidade humana, além de outros direitos fundamentais. Ao Estado cumpre prestar os serviços públicos essenciais de forma a garantir o mínimo existencial[10] para a coletividade e para cada um dos seres que a compõem.

Considerando que os serviços públicos tem o objetivo precípuo de suprir as necessidades coletivas e individuais e, somente secundariamente, remunerar o Estado ou quem os explore e que os serviços públicos essenciais são incondicionalmente contínuos, surgem algumas conclusões:

1) o Estado deveria fornecer gratuitamente água potável, energia elétrica e outros serviços públicos essenciais a determinada categoria da população e até determinado limite de consumo. Tal política vem sendo realizada para garantia dos direitos fundamentais relativamente a situações que, em regra, exigem contraprestação da população (ex.: benefício de prestação continuada para famílias com renda mensal per capta inferior a 1/4 do salário mínimo; isenção de IPTU para pessoas idosas de baixa renda).

2) a interrupção do serviço unilateralmente pelo fornecedor é flagrantemente inconstitucional e ilegal, posto que a cobrança dos valores em atraso deve ser feita pelas vias adequadas. Em caso de inadimplemento, caberia ao fornecedor, além da cobrança dos valores, a possibilidade de reduzir o fornecimento do serviço ao mínimo estabelecido para a concessão de benefícios de isenção ou redução de tarifas, cujo parâmetro já vem estabelecido pela ANEEL e pelos entes públicos no que concerne ao abastecimento de água potável. Assim, durante o período de inadimplência, o usuário teria o fornecimento do serviço restringido, a fim de se evitar abusos por parte do consumidor.

No caso dos serviços públicos essenciais, impõe-se exigir do Estado, além do implemento de políticas públicas, que proporcione o seu acesso adequado aos indivíduos, ainda que vinculando essa prestação à idéia de mínimo existencial indispensável à manutenção de uma vida digna. O não atendimento desse dever do poder público, obriga os administrados a buscarem o reconhecimento desse direito através do Poder Judiciário, cujo dever, antes de se preocupar com a uniformização da jurisprudência[11], é prestar a jurisdição de forma justa.

OBRAS CONSULTADAS:

CANOTILHO, J. J. G. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 3^ª ed. Coimbra: Almedina, 1999.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 4.ed. São Paulo: Atlas, 1994.

DINAMARCO, Cândido Rangel. A reforma da reforma. São Paulo: Malheiros, 2002.

________, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. 2ª ed., São Paulo: Malheiros, 2002

FREITAS, Juarez. O novo regime de concessões e permissões de serviços públicos. Revista Jurídica, n. 210, abril/1995.

GRINOVER, Ada Pellegrini... [et.al.]. Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 7.ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 10.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1984.

NERY Júnior, Nelson e Rosa Maria de Andrade Nery. Código de Processo Civil comentado. São Paulo: RT, 5ª ed., 2001.

NUNES, Luiz Antônio Rizzato. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Saraiva, 1997.

PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 3a ed. São Paulo: Max Limonad, 1997.

PONTES DE MIRANDA, Tratado das Ações, tomo I, São Paulo, RT, 1970.

SARLET, I. W. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998.

______. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. 9.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993.

TESHEINER, José Maria Rosa. Eficácia da sentença e coisa julgada no processo civil. Porto Alegre, Ed. Revista dos Tribunais, 2001.

[1] Mandado de Segurança n^O: 2000131144-6, 22ª Vara Cível de Belém, Juíza Ruth do Couto Gurjão, cuja sentença dispôs: " JULGO PROCEDENTE O MANDADO DE SEGURANÇA impetrado por MARIA DA GLÓRIA RABELO COSTA contra ato do DIRETOR PRESIDENTE DA COMPANHIA DE SANEAMENTO DO PARÁ- COSANPA, declarando a ilegalidade do ato ruptura do fornecimento de água no imóvel da impetrante, fundamentando esta decisão nos termos do art. 6º, inciso VI e X e art. 22, ambos do código de defesa do consumidor, c/c o art. 170 e art.5º, inciso XXXXV da lei básica prática" .

[2] Artigo 9º, § 1º, Constituição Federal.

[3] A exemplo do que dispõe a Lei nº 7. 783/89 (Lei da Greve): Art. 10 São considerados serviços ou atividades essenciais: I - tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis;.

[4] A essencialidade do fornecimento de energia elétrica e água potável consta do item 3 da Portaria nº 03 de 19 de Março de 1999 da Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça.

[5] Lei nº 7.783/89, artigo 11, parágrafo único: “São necessidades inadiáveis, da comunidade aquelas que, não atendidas, coloquem em perigo iminente a sobrevivência, a saúde ou a segurança da população.”

[6] DINAMARCO, Cândido Rangel. A reforma da reforma. São Paulo: Malheiros, 2002.

[7] Artigo 287 do CPC: Se o autor pedir a condenação do réu a abster-se da prática de algum ato, a tolerar alguma atividade, ou a prestar fato que não possa ser realizado por terceiro, constará da petição inicial a cominação da pena pecuniária para o caso de descumprimento da sentença.

[8] Decisões do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul dos meses de maio, junho, julho e agosto de 2005.

[9] Decisões do Superior Tribunal de Justiça no ano de 2005.

[10] Fala-se, aqui, de um direito mínimo de existência, originário da Alemanha, extraído do princípio da dignidade humana, pelo qual cabe ao Estado a garantia de um mínimo existencial para cada indivíduo.

[11] " No entanto, embora tenha o posicionamento acima assinalado, rendo-me, ressalvando meu ponto de vista, à posição assumida pela ampla maioria da 1ª Seção deste Sodalício, pelo seu caráter uniformizador no trato das questões jurídicas no país" . Extraído do REsp 715074/RS; RECURSO ESPECIAL 2005/0001684-1, Relator(a) Ministro JOSÉ DELGADO, Órgão Julgador PRIMEIRA TURMA, Data do Julgamento 03/03/2005, Data da Publicação/Fonte DJ 04.04.2005 p. 230)

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