O processo civil como estratégia de poder
Carlos Augusto Silva escreveu o livro, que ora
comento, “O processo civil como estratégia de poder: reflexo
da judicialização da política no Brasil” , valioso sobretudo pelas idéias que suscita.
Segundo seu prefaciador, Carlos Alberto Alvaro
de Oliveira, “a idéia central é que o processo alinha-se entre as
várias estratégias governamentais de exercício do poder estatal,
podendo ser empregado para ajudar no cumprimento de políticas públicas”.
Prossegue o prefaciador: “Daí a judicialização
da política. Em tal perspectiva, assimilado o processo judicial
a um jogo, quem detém maior parcela de poder, pode mudar as regras
do jogo. Embora todos possam jogar, o cidadão comum coloca-se em
patente situação de desvantagem”.
A idéia subjacente é a de que os detentores do
poder legislativo usam desse poder contra o cidadão, utilizando
meios condenáveis. Mas é natural que cada contendor jogue com as
armas que tem: os juízes com as liminares e sentenças, o Parlamento
com as leis, o Executivo com as medidas provisórias. E a idéia de que os Poderes
Executivo e Legislativo atuam contra o cidadão revela um viés ideológico,
que não se coaduna com o Estado democrático de Direito. O Poder
Executivo não é um bicho-papão. Defende, via de regra, o interesse
público, e a tutela, pelo Judiciário, de um interesse privado contraposto,
nem sempre é virtuosa.
Citando Foucault, o Autor define estratégia
de poder como o conjunto dos meios operados para fazer funcionar
ou manter um dispositivo de poder (p. 57).
Diz que, “em um período de desenvolvimento extremamente
primitivo, não faz o menor sentido perquirir-se sobre a utilização
do processo civil como estratégia de poder, porque, simplesmente,
não havia estratégia alguma tendente a constituir um modelo processual”
(p. 13).
Mas as mudanças ocorridas nas instituições do processo
civil (romano) já espelham o ambiente político vivenciado após a
subida ao poder de Otávio Augusto, instituidor do principado em
Roma, no ano de 27 A. C. (p. 30).
No
século XVII, assiste-se à promulgação dos dois primeiros códigos processais,
o saxão e o francês (vulgarizado Code Louis), de 1667.
A partir desse período, o soberano reivindica a primazia na
edição das leis processuais, desaguando nos ulteriores códigos
de processo civil (p. 30).
Na
França, entre 1653 e 1673, trava-se uma queda-de-braço entre o rei
e os juízes.
Em
vista dessa disputa política, o rei editou extensa produção
legislativa visando quebrantar os poderes dos magistrados,
inserindo-se, nesse panorama, o Code, que, no seu art.
7º, impedia a interpretação judicial das leis emanadas pelo
soberano. (p. 31).
Prosseguindo no exame da relação entre os modelos
processuais reinantes em determinadas sociedades, em períodos históricos
específicos, com os modelos políticos dominantes na respectiva época,
observa o Autor:
O
processo judicial, no Estado do laissez faire, é compreendido
como um duelo entre entes privados, no qual os únicos interessados
são os contendores envolvidos. No Estado intervencionista,
o processo judicial insere-se como parte integrante da estratégia
de impor os valores oficiais nos mais vastos espectros da
vida em sociedade (p. 9). Nesse período, radicalizou-se o
domínio das partes na condução do processo (p. 33).
A
visão liberal sofreu um grande revés, no final do século XIX,
com a ZPO austríaca, que, sob o gênio de Franz Klein, retificou
a função ativa do juiz, no sentido de assegurar um desenrolar
lesto e justo ao processo. Consagrava-se o interesse inarredável
do Estado-juiz na condução dos procesos judiciais (p. 34).
O Estado de
Polícia e os Estados totalitários contemporâneos possuem a
característica da centralidade, aproximando-se do totalitarismo
ou do autoritarismo. Prevalece o interesse do regime político
encampando pelo Estado, em detrimento dos direitos e garantias
individuais. O poder discricionário é elevado aos mais altos
degraus, gerando incerteza jurídica. O modelo típico desses
Estados é o processual penal inquisitório, em que os fins
justificam os meios. No âmbito do processo civil, o modelo
característico é o de sobrelevar, de maneira exagerada, o
publicismo (p. 10).
Nos Estados Unidos, de 1895 a 1937, o manejo do devido processo
legal substantivo permitiu um controle quase ilimitado das leis
pela Corte, na defesa dos direitos do cidadão contra o Estado. Reinava
a concepção de que o Estado não podia se intrometer em assuntos
de cunho econômico ou social. É a chamada era Lochner, uma referência
ao autor da ação questionadora de lei do estado de Nova Iorque que
limitava o trabalho nas padarias em 10 horas diárias. A corte, em
1.905, por maioria de votos, entendeu ser uma intromissão indevida
do Estado na liberdade contratual. A partir de 1937, sob a influência
da administração de F. D. Roosevelt, arrefeceu-se a posição anterior
(p. 100). Já o Judiciary Act de 1937 expressa um movimento de refluxo
do governo dos juízes, capitaneado pelo desejo de limitar
o poder conferido a qualquer juiz americano de inquinar uma lei
de inconstitucional (p. 103). Entre 1946 e 1953, na presidência
de Winson, um Judiciário débil, em oposição a um legislativo forte,
propiciou numerosas decisões da Suprema Corte, restritivas das liberdades
civis (p. 104).
O
modelo de concepção democrática da jurisdição, realçado pela
Constituição de 1988, é o que vinga no Brasil, ao conjugar
os princípios do Estado burguês da Revolução Francesa com
os do Estado Social de Direito. Nada obstante, o modelo democrático
de jurisdição coexistirá com o micro-modelo descrito na terceira
parte do livro, que, em alguns aspectos, assimila valores
do Estado de Polícia e os Estados totalitários contemporâneos
(enfraquecimento da coisa julgada, das garantias constitucionais,
do controle judicial dos atos estatais e exacerbação do interesse
público) (p. 11).
Impossível, diz o Autor, uma perfeita
análise do direito sem o diálogo permanente com a política (p. 40).
Assistimos,
durante o regime militar, a uma copiosa legislação processual
tendente a privilegiar determinados grupos. Os agentes econômicos,
valendo-se do poder de influência nos círculos do poder político,
emplacaram diplomas legislativos introdutores de procedimentos
que privilegiam seus interesses em detrimento da população
(p. 47).
Essa afirmação, freqüentemente repetida, merece um comentário
especial, primeiro, porque não se pode desqualificar uma legislação,
simplesmente porque editada durante o regime militar; segundo, porque
à maior tutela do crédito correspondeu maior acesso da população
aos bens de consumo. O Direito, necessariamente vinculado à economia,
não pode ficar alheio aos interesses dos agentes econômicos. Seria
ingenuidade pretender que os Bancos, por exemplo, emprestassem dinheiro
a quem não tem, sem nenhuma garantia, por mero interesse social.
Mas não é esse o ponto principal, a destacar. O que chama a atenção
é que a obra do Autor esteja centrada no confronto, eventual, entre
os detentores do poder jurisdicional e do poder político, deixando
espaço para outras obras, que tratem do processo civil como estratégia
de poder das classes dominantes.
O Autor deixa claro que seu estudo se cinge ao
exame do processo civil como estratégia de poder do Executivo federal
(p. 2), na verdade, uma estratégia de defesa, para que seus fins
não sejam prejudicados por atos judiciais.
O Autor não se coloca na condição de observador
desse jogo. Torce pelo Judiciário, chegando a negar aos demais Poderes
o próprio direito de jogar. Parte do pressuposto implícito de que
a virtude se encontra no Judiciário, protetor dos direitos individuais.
Mas o Executivo tem certamente o direito de defender as políticas
públicas contra os assaltos do Judiciário. A visão micro (e às vezes
míope) dos juízes impede-os de ter uma visão do todo.
Diz o Autor
Tema
extraordinariamente debatido, nos útlimos tempos, é o da “interferência”
do Poder Judiciário nas questões de governo. Aquilo que deveria
estar circunscrito ao embate, à luta política, estaria sendo
objeto de decisões judiciais. Fala-se em governo dos juízes,
judiciarismo, judicialização da polítisa, judiocracria,
ativismo judicial, juridicização do fato político, etc.
A expansão do Poder Judiciário seria, para Philippe Raynaud,
“um dos maiores fatos políticos deste final do século XX”.
(p. 80).
Citando Antoine
Garapon, afirma que “o juiz surge como um recurso contra a implosão
das sociedades democráticas que não conseguem administrar de outra
forma a complexidade e a diversificação que elas mesmas geraram”
(p. 88). Citando C. Neal Tate e Torbjőrn Vallinder, assevera
que a judicialização da política, expressa sobretudo no controle
da constitucionalidade das leis, constitui defesa das minorias contra
as maiorias parlamentares (p. 92).
Valha ou não essa explicação, certo é que o Poder
Judiciário empolga, hoje, poderes outrora reservados ao Executivo
e ao Parlamento. O fenômeno é inegável.
Observa o Autor que as políticas governamentais
de nada valem, se não confirmadas pela esfera estatal encarregada
de sobre elas dizer a última palavra: a jurisdição. E cita Niklas
Luhmann: “Em última instância, a decisão sobre o que é válido juridicamente
e o sentido dessa validade é uma decisão dos tribunais. Isso vale
tanto para as leis como para os contratos” (p. 72).
Em outras palavras: o Judiciário pode ferir de morte uma política
pública, por mais bem intencionada que seja, sendo natural, portanto,
que, no jogo dos poderes, o Executivo e o Legislativo lancem mãos
de suas armas, para afastar empecilhos judiciais. Mas o Autor lamenta:
Constata-se,
de maneira melancólica, que, muitas das vezes, as normas processuais
deixam de expressar valores democráticos, no sentido da constituição
de uma sociedade mais justa e fraterna, calcada no amplo acesso
à Justiça e no aperfeiçoamento do sistema judiciário, para
tão-somente perseguir interesses do eventual detentor do poder
(p. 75).
O
poder é exercido por meio de estratégias. Desse modo, o processo
civil disciplina o exercício do poder estatal de acordo com
determinadas estratégias. Se a estratégia do detentor do poder
é a de reduzir a atuação dos juízes nas causas de seu interesse,
o governante, então, assim conformará as normas processuais.
Os modelos processuais, como já ressaltado no primeiro capítulo,
refletem os valores políticos, econômicos, sociais, culturais
e as estratégias de poder das sociedades em que se inserem.
(p. 73 e 74).
Diz o Autor
que as estratégias de poder impregnadas nas normas processuais,
constantes da derradeira parte de seu livro, refletem o desejo do
Poder Executivo federal de reduzir ou dificultar a atuação dos juízes
nas causas de seu interesse. Afirma que essas normas não refletem
os valores que devem pautar o direito processual (p. 76).
Mas
essa não é toda a verdade, tanto que o próprio Autor trata de traçar
limites à atuação do Judiciário, para que não seja obstáculo à execução
de políticas públicas. Citando Dworkin, afirma que, para o tópico
em questão, interessa a distinção entre princípio em sentido estrito
(principle) e policy).
O
juiz deve laborar com argumentos de principle, jamais
de policy (p. 116).
A
legitimidade do juiz, no controle da constitucionalidade das
leis, parece estar em munir-se de argumentos de principles,
e não de policies. O juiz pode impedir a execução de
um plano econômico inconstitucional, mas não pode impor um
plano alternativo, p. 117.
Como
prometido, no último capítulo o Autor, trata de demonstrar que a
estratégia utilizada pelo governo para conter o controle judicial
de seus atos cristalizou-se em normas processuais instituidoras
de um micromodelo processual (p. 157), dizendo que a relação entre
processo civil como estratégia de poder e judicialização da política
torna-se patente com as normas impeditivas de liminares (p. 162).
Não
nos deteremos no exame do tema, mesmo porque muito já se escreveu
sobre as normas que vedam liminares em ações contra o Poder Público,
ou permitem sua cassação por meios extravagantes.
Merece,
porém, um comentário especial a primeira dessas leis, a de n. 2.770,
de 1956, que proibiu liminares para liberação de veículos na alfândega. Sobre a legitimidade dessa norma, houve manifestações
contra e favor, referidas pelo Autor:
A favor:
“O
primeiro abuso em grande escala verificou-se entre os anos
de 1946 a 1955, a propósito da importação de bens,
especialmente automóveis, sem obediência às exigências fiscais
e cambiais. Surgiram então os denominados mandados de segurança
coletivos, para liberação de várias centenas de veículos de
uma só vez. Obtida a liminar e retirados da Alfândega os carros,
os impetrantes desinteressavam-se do andamento do feito, retardavam-no
deliberadamente, ou mesmo promoviam seu extravio, em conluio
com funcionários menos escrupulosos” (Celso Agrícola Barbi,
Do Mandado de Segurança. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense,
1976, p. 203).
“A
Lei 2.770/56 nasceu como forma de proteger a indústria automobilística
nacional que se encontrava em fase embrionária e competia,
de forma desigual, com os carros importados. O caminho, ao
invés de se produzir um bom carro, foi tolher a atividade
jurisdicional no caso específico” (Inconstitucionalidade das
Normas Impeditivas de Liminares. Revista de Processo,
São Paulo, n. 59, p. 126, jul/set de 1990).
Eis aí um caso
em que se justificava a reação do legislador, seja porque houve
abusos e, talvez, até mesmo corrupção de juízes, seja porque o Judiciário
estava a se contrapor a uma política de proteção da indústria nacional.
Faltou
uma notícia sobre o julgamento do mérito das ações que determinaram
a edição dessa lei: se julgadas improcedentes, não se poderá negar
que a proibição da liminar não teve outra finalidade que a de impedir
contrabando judicial de mercadorias.
José
Maria Tesheiner, em 03.09.05
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