TRANSPORTE AÉREO GRATUITO PARA DEFICIENTES E IDOSOS CARENTES.

Marcelo Soares Vianna

Significativa a atuação do Ministério Público em defesa do transporte aéreo gratuito para deficientes e idosos comprovadamente carentes; poucas não são as ações civis públicas nesse sentido, pautadas nas Leis n.º 8.899/94 e n.º 10.741/2003 (Estatuto do Idoso) e em princípios constitucionais de aplicação imediata (art. 5°, §1°), da dignidade da pessoa humana (art. 1°, III), do combate às desigualdades sociais (art. 3°, III), dentre outros. 

As demandas, ajuizadas em face das empresas aéreas e/ou da União Federal, pretendem, em síntese, estender a benesse ao transporte aéreo, não obstante a ausência de regulamentação específica da legislação aplicável (se aplicável), nem tampouco qualquer previsão nos contratos de concessões firmados entre o Poder Público e as companhias concessionárias do serviço.

Sem sombra de dúvida, a causa é nobre e, a priori, socialmente relevante, na medida em que busca resguardar direitos de minorias nitidamente desfavorecidas e, na maioria das vezes, marginalizada. Todavia, a partir de uma visão sistemática, há que sopesar seus fundamentos com outros valores previstos no ordenamento jurídico.

A Lei n.° 8.899/94 concedeu o passe livre junto ao transporte interestadual às pessoas portadoras de deficiência comprovadamente carentes, delegando, em seu art. 2°, a regulamentação da norma ao Poder Executivo, que o fez tardiamente mediante o Decreto n.° 3.691/2000, onde resta disciplinado que empresas permissionárias e autorizatárias de transporte interestadual de passageiros reservarão 2 assentos de cada veículo, destinado ao serviço convencional, para os deficientes físicos carentes. Estabeleceu ainda que o Ministro de Estado dos Transportes disciplinaria o decreto dentro do prazo de 90 dias, o que ocorreu mediante a Portaria Ministerial n.° 003/2001, nos seguintes termos:

Destacou-se.

Há, portanto, inequívoca restrição do benefício aos transportes rodoviário, ferroviário e aquaviário, nada referindo a norma regulamentadora com relação ao aéreo. E, exatamente nesse mesmo sentido, foi a normatização do transporte gratuito para idosos carentes. O art. 40 da Lei n.° 10.741/2003 (Estatuto do Idoso) estabeleceu o direito ao transporte interestadual gratuito aos maiores de 65 anos com renda inferior a 2 salários-mínimos, delegando seus termos à legislação específica, materializada pelo Decreto n.° 5.130/2004 que, em seu art. 3°, prescreve:

Como se vê, a União Federal regulamentou as normas restringindo expressamente, em ambas, o transporte interestadual gratuito aos modais rodoviário, ferroviário e aquaviário.

Com efeito, as ações civis públicas ajuizadas no sentido de estender a benesse ao transporte aéreo, não obstante reconhecerem a ausência de regulamentação específica por parte da União Federal, fundamentam-se, em linhas gerais, na interpretação extensiva da legislação aplicável, a partir do interesses sociais aparentemente mais relevantes; que não podem depender da autonomia discricionária do Poder Concedente para sua materialização, entendendo como suficiente para concessão do benefício o regramento infra-constitucional hoje existente, sistematicamente interpretado a partir de princípios constitucionais de maior envergadura.

Antes de adentrar-se no mérito da questão, faz-se mister indagar acerca da legitimidade do Ministério Público para pleitear direitos em pró dos deficientes e idosos carentes, assim como da adequação da via eleita para tanto - ação civil pública. Apesar de existirem argumentos em sentido contrário, a questão parece serena.

Tratando-se da defesa de direitos de minorias menos favorecidas a partir de suposta omissão do Poder Concedente, a legitimação do Ministério Público é evidenciada a partir do manifesto interesse e relevância social do tema; nessa esteira, seja a partir da defesa de interesses difusos e/ou coletivos, ou de uma interpretação mais larga do conceito de consumidor, incluindo no gênero os deficientes e idosos como usuários em potencial do transporte coletivo, a ação civil pública se apresenta como instrumento adequado à tutela pretendida pelo Ministério Público, consoante art. 129, III, da CF-88, art. 25, IV, “a” da Lei 8.625/1993 e arts. 1° e 5° da Lei n.° 7.347/85.

Ainda em sede preliminar, cabe abordar a legitimidade da União Federal e das concessionárias do serviço de transporte aéreo para figurar no pólo passivo das demandas.

No que se refere à União Federal, na qualidade titular do serviço e única responsável por sua respectiva regulamentação, parece notória sua legitimidade passiva, pois que possui a titularidade do interesse em conflito e a exclusividade no poder de regulamentar a atividade. Todavia, as companhias aéreas, na condição de concessionárias, nada mais fazem que executar os termos do contrato de concessão de acordo com as regulamentações do Poder Concedente, condições estas aparentemente legais, na medida em que emanadas do agente público titular do serviço. Logo, descabida a legitimidade das companhias aéreas para figurar no pólo passivo de tais ações, uma vez que outra alternativa não lhes resta que não obedecer as regras estabelecidas pela União Federal, sob pena de perderem a concessão do serviço.

Adentrando-se no mérito do debate, cabe inicialmente analisar-se a questão à luz do princípio constitucional da Legalidade (art. 5°, II, da CF-88), mediante o qual ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei. Nada obstante os relevantes argumentos em pró da concessão da benesse, o fato é que a legislação aplicável não previu o transporte aéreo gratuito para idosos ou deficientes comprovadamente carentes; logo, descabe a tutela jurisdicional para tanto. Consoante Seabra Fagundes:

E, sob o prisma da legalidade, ainda que se entenda contemplarem as Leis n.° 8.899/94 e n.° 10.741/2003 - mesmo que genericamente - o transporte aéreo dentre suas hipóteses, há que se atentar à ausência de  previsão legal da correspondente fonte de custeio do benefício, consoante exigido pelo art. 195, §5° da CF-88. Tal regramento não pode ser suprido por simples normatização do Poder Concedente, havendo necessidade de lei que o discipline, o que inexiste.

Ora, nada é de graça, notadamente o transporte aéreo. O benefício pretendido mediante as ações civis públicas ajuizadas pelo Ministério Público acarretará um custo, que não se restringe tão-somente ao transporte em si, mas aos desdobramentos daí decorrentes, tais como, responsabilidade civil por acidentes, tributos etc.  

É preciso ter em mente que o transporte aéreo regular é um serviço público de alto custo, explorado indiretamente pela União Federal, com fulcro no art. 21, XII, “c”, da Carta Constitucional, mediante contrato de concessão firmado com as companhias aéreas por força do art. 180 do Código Brasileiro de Aeronáutica. É, portanto, nas palavras de Hely Lopes Meirelles:

Destacou-se.

A alteração unilateral do contrato de concessão, onerando a concessionária do serviço além do quanto por ela assumido, por certo acarretará a quebra do equilíbrio econômico-financeiro da contratação.

Com efeito, sem a devida observância do comando constitucional no sentido de estabelecer, por Lei, a forma de custeio do benefício, o ônus, por certo, recairá diretamente nos demais usuários do serviço não beneficiados pela benesse. Nessa esteira, foi o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, ao manifestar-se em caso análogo referente ao transporte rodoviário gratuito, pleiteado com fundamento na mesma legislação:

Ressalte-se que o julgado transcrito referiu-se ao transporte rodoviário, portanto, previsto dentre as hipóteses da norma regulamentadora expedida pela União Federal. Ou seja, mesmo que parcialmente regulamentada sua aplicação, entendeu o Superior Tribunal de Justiça pela necessidade de maior regramento para concessão do benefício. O que dirá com relação ao transporte aéreo, cuja regulamentação nunca existiu?

Em recente decisão, datada de 5/7/2005, a Terceira Turma da Corte Suprema deu provimento, por maioria, ao recurso de uma concessionária para suspender a liminar obtida pelo Ministério Público de SP para transporte aéreo gratuito de deficientes carentes, fundamentado-se na impossibilidade de concessão do benefício sem que houvesse a respectiva compensação às empresas aéreas, o que poderia ser feito mediante regulamentação. (Recurso Especial n.° 677872. Min. Rel. Nancy Andrighi. 3° Turma. STJ. Data do Julgamento por maioria: 28/6/2005)

A verdade é que todo e qualquer contrato de concessão firmado entre a União Federal e as concessionárias do serviço é um ato jurídico perfeito; logo, a quebra de seu equilíbrio econômico-financeiro, além de ofender o Princípio da Legalidade conforme antes argüido, ofende o direito adquirido, esculpido no art. 5°, XXXVI da CF-88: “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.”. Acerca do tema, Hely Lopes Meirelles:

Com efeito, ainda que - a partir do Princípio da Proporcionalidade – restem sopesados os nobres fundamentos lançados nas ações civis públicas em defesa dos idosos e deficientes carentes, não há como desconsiderar os requisitos de eficácia da legislação aplicável, nem tampouco as condições previamente pactuadas entre as concessionárias do serviço e o Poder Concedente, respeitando-se assim o equilíbrio econômico- financeiro do contrato de concessão firmado entre as partes. 

Parecem, pois, infundadas as ações cíveis públicas ajuizadas com fulcro na legislação hoje existente; sem adentrar na legitimidade do direito pleiteado, o fato é que a sua efetivação depende de prévia e devida normatização, tanto por parte do Poder Concedente, mediante regulamentação dos critérios e condições para extensão do benefício ao transporte aéreo, como do legislador infra-constitucional, prevendo a respectiva fonte de custeio da benesse.

[1] FAGUNDES, Seabra. O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário. 6° Ed., Saraiva, 1984, p. 31.

[2] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 21° Ed., Malheiros Editores, 1990, p. 240.

[3] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 21° Ed., Malheiros Editores, 1990, p. 347.

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