SANÇÃO
POR DESCUMPRIMENTO DE ORDEM JUDICIAL ROGER GUARDIOLA BORTOLUZZI Mestrado em Direito Faculdade de Direito Direito Processual
Civil III – Processo de Execução Professor:
Doutor Araken de Assis Porto Alegre 2003 PLANO
DE TRABALHO
Na introdução é feito um resumo
acerca do tema, bem como são formulados questionamentos visando à aplicabilidade
das medidas coercitivas, via decretação de prisão ou aplicação de multa, por descumprimento
de ordem judicial.No Capítulo I, será abordada a origem da prisão
civil, desde o direito romano, até os dias atuais, de forma breve e concisa. Na
seqüência, veremos a sanção, propriamente dita, por descumprimento de ordens judiciais,
elencando o instituto, de forma breve, pois o instituto da Contempt of Court
será objeto de um capítulo à parte; outrossim, será feita uma abordagem quanto
à litigância de má–fé no processo civil; o novel artigo 14 do Codex Processual
Civil pátrio será analisado de forma dinâmica e prática juntamente com o artigo
330 do Código Penal; seguindo, iremos localizar o processo civil de resultado
no sistema pátrio; também será feita uma análise do princípio da razoabilidade
em face da decretação da ordem de prisão por descumprimento de provimento do juiz
cível e por derradeiro será feita uma abordagem do crime de desobediência à ordem
judicial e que se encontra previsto no nosso Código Penal. No Capítulo III analisaremos os meios coercitivos
visando ao adimplemento da ordem judicial; analisando, também, os institutos da
astreinte (multa coercitiva), bem como da prisão civil por dívida. Na quarta e derradeira parte deste estudo,
analisaremos de forma mais completa o instituto da Contempt of Court, com
seu conceito, suas classificações, bem como da possibilidade de utilização do
referido instituto no sistema positivo brasileiro. SUMÁRIO INTRODUÇÃO I
– A ORIGEM DA PRISÃO CIVIL 1.
Uma breve passagem pelo Direito Romano 2.
Evolução do instituto no Direito Romano 3.
Uma breve passagem pelos Direitos Francês, Italiano e Inglês 4. A prisão
civil atualmente no sistema brasileiro II - SANÇÃO E MEIOS
DE COERÇÃO POR DESCUMPRIMENTO DE ORDEM JUDICIAL 1.
Litigância de má-fé 2.
O processo civil de resultado 3.
Princípio da razoabilidade 4.
A situação atual 5.
O crime de desobediência por não cumprimento de ordem judicial emanada por agente
público e previsto no artigo 330 do Código Penal e o artigo 14 do Código de Processo
Civil III
- MEIOS COERCITIVOS A FIM DE CUMPRIR O PROVIMENTO JURISDICIONAL 1. Astreinte 1.1.
Conceito 1.2.
A Astreinte no CPC 1.3.
Tutela efetiva e célere 2.
Prisão Civil 2.1.
Conceito 2.2.
Cabimento na CF/88 2.2.1.
Dívida por alimentos 2.2.2
Depositário infiel IV
- CONTEMPT OF COURT 1. Origem e Conceito 2.
Classificação 3.
Contempt of court no Brasil? CONCLUSÃO REFERÊNCIAS
BIBLIOGRÁFICAS
Partindo
do princípio de que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão
ou ameaça de direito”, segundo o que está gravado no artigo 5º, XXXV do Diploma
Maior, a sociedade, via controle da legalidade, pois esta é a idéia deste inciso,
levará toda a sua angústia ao crivo do judiciário, a fim de que este possa vir
a solucionar os litígios que lhes foram propostos.
Pois bem, a ciência do direito, através de
inúmeras transformações pelas quais passaram as sociedades modernas, torna o Poder
Judiciário o último elo de ligação entre a sociedade e o direito (justiça), a
fim de solucionar litígios decorrentes destas transformações, ou seja, é este
Poder o último meio para resolver tais casos. Com o conseqüente descumprimento de preceitos
constitucionais ou da legislação inferior, por parte de alguns setores da administração
pública para com o cidadão, este se obrigou a recorrer ao mais forte instrumento
capaz de fazer cessar tal barbárie: a ação judicial, com o conseqüente, eficaz
e rápido provimento jurisdicional. A efetiva e célere prestação jurisdicional
passa a ser o alvo principal dos operadores do direito, sejam eles advogados,
juízes, defensores públicos e promotores, visando, assim, a fornecer aos jurisdicionados
um provimento rápido e satisfatório, sempre de acordo com que os mesmos almejam. Assim
sendo, com a lide já em curso e com o conseqüente provimento jurisdicional emanado
pelo órgão competente, esbarra-se no maior, senão o mais importante fator da morosidade
da justiça: o não cumprimento da ordem judicial por uma das partes. Tal ato vexatório
para com a justiça, faz com que, mais uma vez, o Poder Judiciário caia na descrença
de seus consumidores, ou seja, da própria sociedade. Portanto, mais do que nunca,
o processo deve ser informado, bem como deve estar calcado por e em princípios
éticos. Para
tanto, o que fazer? Será que o juiz brasileiro tem o poder que seu colega da common
law possui? Pode o juiz cível pátrio decretar ordem de prisão à parte que
descumpre o provimento jurisdicional? O instituto da Contempt of Court,
que nada mais é do que possibilidade de decretação de prisão por parte do juiz
em face do descumprimento à ordem judicial emanada pela Corte Jurisdicional da
Common Law, e de larga utilização no direito anglo saxônico, daria certo
em nosso país? Indo mais além, existe a prisão civil decorrente de não cumprimento
de ordem judicial? E a Constituição Federal veda a prisão civil em tais casos?
Qual a posição que deve ser encarada pelo Estado-juiz quando esbarra em tal situação?
Responde o ente público ou o particular por crime de desobediência previsto no
art. 330 do Código Penal, ou não comete crime nenhum em face de não existir lei
acerca do tema, ferindo, assim, o princípio da legalidade de que não há crime
sem lei? (art. 5º, XXXIX da Constituição Federal e art. 1º do Código Penal). Muitas
dúvidas existem a respeito do tema. A
nossa Carta Magna, em seu art. 5º, LXVII, veda a prisão civil por dívida, salvo
a do inadimplemento por dívida de cunho alimentar[1],
bem como do depositário infiel. O Egrégio Superior Tribunal de Justiça já se manifestou
no sentido de que: o
juízo cível, em mandado de segurança, medida cautelar ou ação de natureza cível,
só pode decretar a prisão de alguém no caso de depositário infiel ou dívida decorrente
de pensão alimentícia. (...) No direito brasileiro não se conhece a prisão decretada
em processo de natureza cível, relacionada com algum tipo de crime, seja qual
for (...) [2]
Ocorre
que a Constituição Federal não veda a prisão por descumprimento de ordem judicial,
o que o Diploma Maior veda são os casos acima transcritos. Na lição de Jorge Oliveira
Vargas: se
for evidente que o litigante está de má-fé, com a intenção apenas de dificultar
ou impossibilitar a efetivação da prestação do serviço judiciário, e não se tratando
de obrigação de pagar determinado quantum, não há vedação constitucional.[3]
Pois
bem, uma das funções do Poder Judiciário é tornar a prestação jurisdicional a
mais efetiva e célere possível, pois com a junção destes dois adjetivos, os jurisdicionados,
consumidores da prestação jurisdicional, terão seus anseios resolvidos e aplicados. Seguindo a lição de Sérgio Bermudes: a
efetividade do processo será, no milênio próximo, a magna preocupação da processualística
tanto quanto tem sido no fim deste milênio, quando se despertou para a realidade
de que o processo não se exaure em si mesmo, constituindo um instrumento da jurisdição,
tanto mais apto quanto assegure com perfeição e presteza a administração da Justiça.[4]
Destarte,
correto o posicionamento de Habermas em face do tema em tela: “uma decisão jurídica
de um caso particular só é correta quando se encaixa num sistema jurídico coerente”
[5],
e o magistério de Ada Pellegrini Grinover tenta resolver tal problema já “que
os códigos processuais adotam normas que visam a inibir e a sancionar o abuso
do processo, impondo uma conduta irrepreensível às partes e a seus procuradores.”[6] Seguindo
o mesmo raciocínio dos juristas acima mencionados, Luiz Guilherme MARINONI enfatiza
que: “O desenvolvimento da temática do acesso à justiça levou ao questionamento
do problema da efetividade da tutela dos direitos e, por conseqüência, da efetividade
do processo” [7]. E
após estas breves notas introdutórias passaremos a análise do caso concreto: existe
prisão por descumprimento de ordem judicial no direito brasileiro? E o instituto
da Contempt of Court daria certo em um sistema jurídico como o nosso e
cheio de mazelas judiciais? Passamos as respostas. Conforme
inicia Thomas Marky: a
importância do direito romano não precisa ser explicada, pois é de conhecimento
mesmo do leigo que o nosso direito e o de todos os povos do Ocidente derivam do
direito romano. Portanto, ao estudá-lo, vamos às origens do nosso próprio direito
vigente.[8]
Destarte,
teve e continua a ter, enorme importância na evolução das sociedades, o direito
romano; é nesta seara que a prisão civil se destacava naquela época. Pois
bem, na antiga Roma, quando o cidadão romano não cumpria a obrigação que lhe era
imposta e existindo o nexo (nexum, pois naquela época ainda não se conhecia
o instituto da obligatio, como posteriormente veio a se conceber) entre
a mesma e o descumprimento daquele dever, a ordem de prisão era iminente. Dentre
as teorias determinantes acerca da prisão civil ou do nexum propriamente
dito, destacamos duas: a primeira e a mais tradicional, dizia respeito ao nexum
que serviria como um contrato formal onde um contratante ficava obrigado a entregar
a outra determinada quantidade de dinheiro, tanto que se dita obrigação não fosse
adimplida, o ato de prisão civil era expedido pelos pretores romanos; e a segunda
teoria, que entendia que o nexum era um ato pelo qual o devedor e as pessoa
dele dependentes ficavam obrigados a prestar serviços ao credor, até que fosse
saldado o débito.[9] Com
o passar dos anos, a norma referente à execução da dívida passa a ser desviada
da seara pessoal para o campo patrimonial do devedor, até mesmo porque essa execução
implicava a venda dos bens do executado, a fim de satisfazer o crédito, isto tudo
por volta dos anos 118 a.C. Com
a evolução (naquela época) do instituto e ante a impossibilidade do adimplemento
da dívida por parte do devedor, este via sua liberdade e em outros casos, sua
vida, serem perdidas.[10] No
Direito Francês, nos findos dos anos 1200, surge a expressão contrainte par
corps, que corresponde à prisão civil em nosso ordenamento jurídico. Porém,
com as tentativas de execrar tal regra jurídica, o Rei São Luiz proíbe tal medida;
entretanto, Felipe, o Belo, em 1303, resolve que se o devedor não cumprir com
sua obrigação, o mesmo pode ser preso até que se cumpra tal obligatio. Mas
em 1848, após a revolução Francesa e sob a seara dos três alicerces que desencadearam
tal manifestação, a regra da prisão civil é suspensa; mas logo após, a medida
volta à tona, mas com alguns tipos de abrandamentos. Atualmente, a prisão civil
somente é concebida em casos de dívidas de caráter alimentar, pois a dívida oriunda
de alimentos possui dois tipos de sanção: civil e penal. A primeira executa-se
o patrimônio do devedor com a conseqüente penhora dos mesmos, e a sanção de natureza
penal, desloca-se o descumprimento civil para a esfera penal, tipificando, assim,
o crime de não pagamento de dívida alimentar, em crime de abandono da família,
previsto em lei esparsa. Já
no Direito Italiano, o instituto da prisão civil por dívida era conhecido com
arresto personale per debiti, pois era implicação imposta ao devedor em
face do não cumprimento, por sua parte, de obrigações oriunda de natureza cível
e alimentar. E atualmente, no âmbito do direito civil, inexiste pena de prisão
decorrente de dívida civil, e mais, ainda que alimentar, podendo apenas a levar,
em caso de descumprimento desta última, a perda do pátrio poder, consoante regra
prevista nos artigos 151 e 330 do diploma civilista italiano.[11] E
por derradeiro, a prisão civil instituída pelo sistema inglês. Este instituto
na antiga Inglaterra, dizia que o devedor que fosse citado e que não comparecesse
à presença do magistrado, a fim de saldar seu débito, poderia ser preso, ou dar
algum bem em garantia ao pagamento da dívida. Tal ato se constituía em barbárie,
na ótica dos jurisconsultos da época, e a partir de 1838, não era mais possível
a prisão civil decorrente de dívida, antes de ser proferida sentença condenatória.
Atualmente,
a prisão civil oriunda de dívida civil é vedada pelo nosso ordenamento jurídico,
em face da regra contida no art. 5º, LXVII, da Constituição Federal. As únicas
exceções, e estas se interpretam restritivamente, são a prisão decorrente de inadimplemento
de dívida de caráter alimentar e do depositário infiel. Entretanto,
com a inserção do Pacto de San José da Costa Rica, a regra civil prevista no antigo
artigo 1287 e do novel artigo 652 do Código Civil pátrio foi derrogada pelo presente
tratado, fazendo com que, assim, a jurisprudência do STJ começasse a entender
que é impossível a prisão civil nos casos de contratos de alienação fiduciária.[12] Todavia,
em sentido contrário, o STF não vê com bons olhos tal posição do STJ, pois na
interpretação da Corte Superior, a prisão é cabível, pois não há constrangimento
ilegal ou ofensa à Constituição Federal no decreto de custódia.[13] Pois
bem, com a introdução do Pacto de San José da Costa Rica, que foi ratificado pelo
Brasil em 1992, no sistema jurídico brasileiro, cria-se uma celeuma em nível de
interpretação por parte dos juristas brasileiros. A
interpretação que o artigo 5º, LXVII da CF, juntamente com o que dispõe o artigo
66 da Lei 4.728/66, que versa sobre os contratos de alienação fiduciária em garantia,
impossibilitam a prisão civil oriunda de depositário infiel. Por isso, na ótica
de Valério de Oliveira Mazzuoli: e
para que não ocorram problemas dessa ordem, deve-se entender, nesse mesmo diapasão,
que só estão sujeitos a prisão civil, o devedor de alimentos e o depositário infiel,
este último no caso típico de depósito cuja interpretação deve ser restritiva,
não alcançando, evidentemente, o devedor – fiduciante. Este, aliás, não é e nunca
foi depositário, posto que ‘em nenhum momento a ele se atribui o bem para exercício
do dever de custódia estruturado na guarda e na conservação, muito menos pelo
exercício de um dever de restituição quando exigido pelo credor fiduciante.’[14]
O
STF já tem posicionamento pacificado no sentido de que os tratados internacionais
ratificados pelo Brasil passam a fazer parte do ordenamento jurídico interno pátrio
e na esfera da legislação ordinária. Assim
sendo, na lição de Mazzuoli: hoje,
em não mais existindo texto em vigor a continuar a prisão civil do depositário
infiel (derrogado o artigo 1287 do CC[15]), todo julgamento que vá contra este entendimento será
considerado contra legem, cabendo perfeitamente o remédio heróico para
sanar visível ilegalidade da liberdade de locomoção.” [16]
Portanto,
somente é cabível a prisão civil no sistema brasileiro nos casos de inadimplemento
de obrigação alimentícia e nos casos de depositário infiel nas ações de depósito
e não nas obrigações oriundas de contratos de alienação fiduciária. A
litigância de má-fé nunca foi tão intensa como nos dias atuais. Mesmo sendo vedada
pelo ordenamento processual civil pátrio, partes e advogados vêm usando deste
malogrado expediente, a fim de levar determinada vantagem sobre a parte contrária.
Tal expediente viola um dos princípios mais sagrados do processo civil: o princípio
da lealdade entre as partes. Princípio este que na acepção da terminologia, significa
em dizer que as partes, e na nossa ótica, também os advogados, devem agir com
lealdade durante todo curso do processo, como bem prevê a regra processual civil
prevista no artigo 14, II do Codex Processual pátrio. Mais uma vez salienta-se,
como já frisado na introdução deste estudo, que o processo deve ser o fim, e não
o meio de uma disputa pelo pronunciamento do Poder Judiciário visando à declaração
de certeza, ou de uma condenação do bem jurídico que está sendo tutelado ou que
fora violado, já que visa a alcançar seu fim comum, ou seja, estar alicerçado
por princípios éticos. Além
disso, o processo que não busca a verdade torna-se inócuo, sem objetivo, pois
é este processo, alicerçado nos diversos princípios que o regem, é que dará certeza
aos seus jurisdicionados, certeza esta emanada do órgão responsável pela efetiva
e rápida prestação jurisdicional. Portanto,
com a novel leitura o artigo 14 do CPC, pode-se, através da regra contida no parágrafo
único desse artigo, v.g., emanar ordem de pagamento de multa diária pelo
descumprimento do provimento jurisdicional, bem como ser expedida ordem de prisão
ao servidor público responsável pelo descumprimento da referida ordem. Um
exemplo do uso referente ao parágrafo único do artigo ora comentado, no Estado
do Rio Grande do Sul, são as ordens judiciais a fim de agregar e integralizar
o pagamento dos 50% que faltam às pensionistas que recebem pensão através do Instituto
de Previdência do Estado do Rio Grande do Sul – IPERGS. Os juízes singulares quando
do não cumprimento da ordem judicial, a fim de implantar a complementação referente
aos valores que faltam, visando, assim à integralização da pensão – por parte
do presidente da autarquia - expedem ordens de prisão a este servidor chefe para
que cumpra desde já a referida ordem judicial, sob pena de privação de liberdade.
A
panacéia pela qual passa a nossa sociedade, leva ao crivo do Poder Judiciário
a última palavra em casos de litígios não resolvidos extrajudicialmente. O processo
civil de resultado é visto e tido como a única solução capaz de devolver a segurança
jurídica aos seus jurisdicionados. Portanto,
o
processo civil contemporâneo há de ser visto como um processo civil de resultado,
por isso não se concebe mais olhar o Poder Judiciário apenas como um operador
da máquina legal criada pelo Poder Legislativo. O poder Judiciário deixa de ter
uma posição neutra, passiva, acanhada, para assumir seu poder de império.[17]
Na
lição de Luiz Guilherme Marinoni: o
direito processual é imprescindível – em nível de efetividade – para a sobrevivência
do próprio direito substancial. Cabe investigar, assim, como é possível a tolerância
da difundida lentidão do processo de conhecimento, e de sua conseqüente inefetividade
para a tutela dos direitos.[18]
Assim
sendo, a tendência da ciência processual, é cada vez mais agregar o efeito mandamental
nas ações judiciais, a fim de se ver efetiva e desde já, a prestação jurisdicional. Um
exemplo bem claro desta mudança de mentalidade é a introdução que a Lei 10.444
fez no artigo 461 do Codex Processual civil pátrio: a possibilidade de
antecipar os efeitos da tutela nas ações que tenham por cunho obrigações de facere
e non facere. Com a novel redação do parágrafo 5º do artigo 461, pode-se
conceber a possibilidade de aplicação de multa por tempo de atraso no cumprimento
da obrigação, em casos de descumprimentos de ordens judiciais expedidas em sedes
de antecipação de tutela. Esta
regra visa a tornar o processo mais eficaz, pois impõe ao devedor da obrigação
o pagamento de multa diária; o termo inicial para a incidência da multa é o da
data de descumprimento da ordem judicial. Assim sendo, quanto mais o devedor se
exime de cumprir a ordem judicial, mais ele faz jus ao próprio ônus da regra processual
do parágrafo 5º do artigo 461 do CPC. Podemos
concluir que com a inovação da novel regra do artigo 461, passa o credor a ter
o direito a proteção específica, e não mais a mera reparação de danos.[19] O
princípio da razoabilidade deve vigorar quando o magistrado emana o decreto de
custódia da parte que não cumpre determinado provimento jurisdicional, pois não
pode o juiz, a seu bel prazer, emanar tal ordem, sem que se detenha à razoabilidade
da quaestio. A
decretação da medida coercitiva de privação de liberdade deve levar em conta os
valores que estão “em jogo”, os bens tutelados levados ao crivo do judiciário,
pois somente daí que o julgador, com base nas circunstâncias do andamento da demanda
judicial, poderá emanar tal decreto sem que tal medida se torne ilegal e desnecessária. Destarte,
o
sacrifício da liberdade só será possível se o bem jurídico a se proteger for de
tal relevância que o justifique, pois deverá haver compatibilidade entre o meio
empregado e os fins visados, e esta análise só pode ser feita no caso concreto,
pelo intérprete.[20]
A
atual situação em face do não cumprimento de ordens judiciais emanadas dos mais
diversos juízos e Tribunais do nosso país, leva a uma incredulidade do Poder Judiciário,
para não dizer caótica. A certeza do direito existe, v.g., com a condenação
de determinada empresa, a fim de pagar diferenças salariais ao empregado Reclamante;
mas como fazer para cumprir esta ordem judicial se a própria parte se nega a cumprir
tal provimento jurisdicional? Como bem observa Jorge de Oliveira Vargas: “Não
se pode aceitar que o Poder Judiciário não tenha forças para determinar o cumprimento
de suas decisões.” [21] A
situação se torna tão catastrófica que o próprio Poder Executivo se nega a cumprir
determinados provimentos jurisdicionais, v.g. liminares concedidas em mandados
de segurança, fazendo com estas decisões se tornem inócuas. Destarte,
todas as ordens judiciais que não foram cumpridas levarão o Poder Judiciário ao
descrédito perante a sociedade em face da não operacionalização, bem como da eficácia
da prestação jurisdicional. Mais uma vez Vargas: “Por não ter sido eficiente o
processo é que a confiabilidade no Poder Judiciário tem ficado abalada.” [22] Portanto,
o Estado que prega a injustiça ao invés da justiça, pelo fato de não ter suas
ordens cumpridas, cai no descrédito da sociedade, como já frisado anteriormente.
A sociedade questiona tal situação: de que adianta determinada pessoa ter seu
direito reconhecido se o real benefício ainda não obteve. Tal
situação gera o estado de risco para a sociedade consumidora da prestação jurisdicional,
pois a mesma que tem seu direito reconhecido, tem, no mesmo monte, o descumprimento
de referido provimento jurisdicional pela parte contrária, com a conseqüente não
efetividade do direito. Este grau de desestabilização fere o próprio conceito
de Estado Democrático de Direito. Na
lição de Joel Dias FIGUEIRA Junior: dependendo
da natureza da demanda e/ou da urgência verificada no caso concreto, a efetivação
da providência jurisdicional poderá, ainda, restar comprometida, sobretudo se
não vier acompanhada de medidas coercitivas hábeis a constranger o sujeito passivo
eventualmente recalcitrante. [23]
Portanto,
existem técnicas a fim de coibir tal afrontamento a ordem judicial, tais como: a
advertência coercitiva de prisão em flagrante e a responsabilidade criminal pelo
descumprimento da ordem legal emanada do Estado-Juiz (em caráter excepcional)
ao réu recalcitrante em entregar, fazer, não fazer ou pagar determinada soma.[24]
O
crime de desobediência previsto no Codex Penal brasileiro e tipificado
no artigo 330, reza: “Art.
330. Desobedecer a ordem legal de funcionário público: Pena
– detenção, de 15 (quinze) dias a 6 (seis) meses, e multa.”
Como
se pode observar, trata-se de crime que viola determinado bem jurídico, neste
caso, a administração pública (o Poder Judiciário encontra-se inserido na acepção
lato sensu de administração pública, pois é do próprio Estado-Juiz que
emana determinada ordem judicial); sendo que o sujeito ativo pode ser qualquer
pessoa e o sujeito passivo é o próprio Estado. [25] Cezar
Roberto Bittencourt e Luiz Regis Prado lecionam que o tipo objetivo do crime de
desobediência é a
conduta incriminada em desobedecer (descumprir, desatender) a ordem legal de funcionário
público. É necessário que se trate de ordem, e não mero pedido ou solicitação,
e que essa ordem se dirija expressamente a quem tenha o dever jurídico de obedece-la.
Ademais, deve a ordem revestir-se de legalidade formal e substancial, e o ‘expedidor
ou executor da ordem há de ser funcionário público, mas este, na espécie, se entende
aquele que o é no estrito sentido do direito administrativo (HUNGRIA, Nelson,
Comentários ao Código Penal, vol. IX, Rio, Forense, 1959, p. 147).'[26]
Assim
sendo, por tratar-se de infração de menor potencial ofensivo, segundo o art. 61
da Lei 9.099/95, a competência é dos Juizados Especiais Criminais. Outrossim,
tal infração permite a suspensão condicional do processo em razão da pena mínima
abstratamente cominada, isto é, inferior a um ano. Inobstante
tais alegações, o art. 330 do Código Penal deve ser interpretado juntamente com
o artigo 14 do Código de Processo Civil, modificado pela novel Lei 10.358/01,
sendo que a fração legislativa que nos interessa, no presente estudo, é o parágrafo
único do referido artigo, pois permite ao magistrado, sem prejuízos das sanções
criminais, civis e processuais cabíveis, aplicar ao responsável multa em montante
a ser fixado de acordo com a gravidade da conduta, isto é, estamos diante de um
contempt of court cumulado com a implicação de multas, as astreintes.
Pois
bem, com a novel redação, dada pela Lei 10.358/2001, do artigo 14 do CPC, o julgador
e os jurisdicionados passam a ter uma importante ferramenta nas mãos, a fim de
ver adimplido a obrigação decorrente de cumprimento de ordem jurisdicional. Conforme
pode asseverar Cruz e Tucci: a
lei processual impõe aí uma postura essencialmente ética aos litigantes e aos
sues representantes judiciais, de sorte a insta-los, sob a ameaça das sanções
especificadas nos subseqüentes artigos 16 17 e 18, a cooperar com a celeridade
do procedimento e com a atuação do órgão jurisdicional na aplicação do direito.[27]
Outrossim,
na ótica de Guilherme Rizzo Amaral: há
a previsão legal, no artigo 14 do CPC, para a cumulação da multa pelo contempt
of court, aplicável àquele que não ‘cumprir com exatidão os provimentos mandamentais’
ou ‘criar embaraços à efetivação de provimentos judiciais, de natureza antecipatória
ou final’, com ‘sanções criminais’, civis e processuais cabíveis, dentre elas,
obviamente, as astreintes. Ressalta-se que a multa do artigo 14 reverte para a
União ou Estado, diferentemente das astreintes, revertidas para o autor. Evidente,
assim, a cumulabilidade da ambas as medidas.[28]
Recorrendo
à clássica lição de Orlando Gomes, as astreintes têm origem no direito
francês e “consiste numa condenação acessória, na qual o juiz fixa determinada
multa que o executado deve pagar por dia de atraso no atendimento da condenação
principal.”[29] As
astreintes são medidas de coação, bem como técnica para a obtenção da tutela.
Este instituto, no CPC, está previsto no artigo 461, §§
4º e 5º, que faculta ao magistrado a possibilidade de aplicação da referida multa
nos casos de: relevante fundamento da demanda e nos casos de haver justificado
receio de ineficácia do provimento final, e a fim de efetivar tais medidas específicas
ou obter um resultado de forma mais prática. O
desenvolvimento da temática de acesso à justiça levou ao questionamento do problema
da efetividade da tutela dos direitos e, por conseqüência, da efetividade do processo.”
E continua a enfatizar o autor sobre a problemática da questão referente a dinâmica
da tutela jurisdicional: “a problemática da efetividade do processo está ligada
ao fator tempo, pois não são raras as vezes que a demora do processo acaba por
não permitir a tutela efetiva do direito. [30]
Como
está sendo dito exaustivamente e de forma pormenorizada no transcorrer deste ensaio,
a tutela efetiva e célere passa a ser o alvo principal dos processualistas, legisladores,
bem como da novel ciência do direito processual. Não se pode mais conceber a existência
do direito sem a eficiência do mesmo, ou seja, a segurança jurídica,
para os jurisdicionados, não somente está em ver o seu direito declarado, mas
sim de fazer este ser garantido e cumprido. Mister
a lição de Álvaro Villaça Azevedo acerca do instituto: Prisão
civil, assim, é a que se realiza no âmbito estritamente do Direito Privado, interessando-nos,
neste estudo, essencialmente, a que se consuma em razão de dívida impaga, ou seja,
de um dever ou de uma obrigação descumprida e fundada em norma jurídica de natureza
civil.[31]
Prevista
no art. 5º, LXVII do Diploma Maior, a prisão civil decorrente de não pagamento
de dívidas oriundas de alimentos, é a primeira hipótese possível de tal coação,
visando ao adimplemento da obrigação. A
Lei dos Alimentos, Lei 5.478/68, no artigo 19 trata da prisão em face do não pagamento
da obrigação alimentar pelo prazo de até 60 dias; entretanto se faz mister salientar
que o cumprimento desta privação de liberdade seja em regime semi-aberto ou em
qualquer outro regime, o devedor não se exime do pagamento dos valores devidos.
Portanto, paga a prestação alimentícia, o juiz suspenderá o cumprimento do decreto
de custódia, consoante regra do art. 733, § 3º do CPC. A
prisão do alimentante pode ser cumprida em prisão especial ou em quartéis, de
acordo com a regra do art. 295, VIII do Código de Processo Penal, mas não em prisão
em prisão domiciliar ou em liberdade vigiada, pois este não é o intuito da prisão
civil por não cumprimento de obrigações alimentares. Assim
sendo, pode-se conceber que a decretação de prisão civil nestes casos, trata-se,
e tão somente, de ato estatal visando a parte devedora adimplir a obrigação e
pro conseqüência, o cumprimento do provimento jurisdicional que ordenou tal pagamento. Também
prevista no artigo 5º, inciso, LXVII da Lei Fundamental, a prisão civil decorrente
de depositário infiel é permitida pela Carta Magna. Adroaldo
Fabrício Furtado adverte que Vem-se
progressivamente firmando na jurisprudência nacional, embora em colisão frontal
com a mais autorizada doutrina sobre o tema, a tese da legitimidade da prisão
civil do depositário judicial infiel, independente da propositura da ação de depósito
e da observância do correspondente provimento. (Prisão civil do executado como
depositário infiel, in Ensaios de Direito Processual, Rio de Janeiro: Forense,
p. 99, 2003).
Sendo
assim, a medida restritiva de liberdade em relação ao direito do credor aparece
como simples meio de coação para obrigar o depositário infiel a cumprir a obrigação
assumida através do depósito, não tendo, assim, um cunho satisfatório ao credor.
A
pena, por se tratar de meio coercitivo, deve durar enquanto o depositário não
cumprir com sua obrigação e, se antes do prazo estipulado pelo juiz houver a devolução
da coisa ou em dinheiro, será suspensa a medida restritiva de liberdade. Portanto,
mais uma vez constata-se que o decreto da medida restritiva de liberdade trata-se
de medida coercitiva a fim de ver cumprida determinada ordem jurisdicional. A
origem do instituto da Contempt of Court, na ótica de Joel Dias Figueira
Junior é remota,
... não é anglo-americana, mas sim romana, encontrando-se, inclusive, nas ordenações
do reino, mas que deixamos de preservar por influência do direito francês, notadamente
em face dos influxos do movimento liberal do século XXXVIII.[32]
Também
nesta seara, Ovídio Baptista da Silva corrobora que os
textos das Ordenações Filipinas que tratava das denominadas ‘cartas de segurança’
(Livro V, Título 128) continha, em germe, os elementos formadores das modernas
ações mandamentais e revela a fonte romana do instituto do contempt of court
recebido pelo direito anglo-americano da mesma vertente, mas que nós não preservamos,
por influência do direito francês. (o grifo é nosso)[33]
Pois
bem, no sistema inglês do século XIII, já se concebia um grande número de writs,
sendo que os mesmo eram eficientes e completos para a época. Tais remédios serviam
para que os cidadãos, na medida que viam seus direitos violados, requisitassem
tal pedido ao Rei, a fim de ver seu caso julgado pelos Tribunais existentes; e
assim foi sendo, para cada “caso” novo, um novo writ era criado. Ocorre
que, na medida em que os direitos iam sendo descobertos, os writs já não
mais concebiam a proteção daqueles, sendo que a única saída era a concessão do
perdão por parte do Rei: era a chamada Chancery. Marcelo
Lima Guerra enfatiza que a
Chancery era apta a prestar a tutela específica das obrigações porque, atuando
como corte de consciência, suas decisões vinculavam diretamente a pessoa do réu.
Isso quer dizer que, ao se recusar a observar o que lhe determinava uma decisão
do Chancellor, ..., era considerado em contempt of court e mandado para a prisão
até que se decidisse a cumprir o que determinava a sentença.[34]
Corroborando
o que foi dito acerca do instituto anglo saxão, José Rogério Cruz e Tucci prescreve
que
a expressão contempt of court designa em termos gerais a recusa em atacar a ordem
emitida por uma corte de justiça. Como conseqüência desse comportamento, o destinatário
da ordem pode sofrer uma sanção pecuniária ou restritiva de liberdade, dependendo
da gravidade do contempt, sempre com o intuito de constranger a parte a cumprir
a determinação judicial.[35]
René
David registra que àquele,
de má-fé ou por má vontade, não executa uma decisão da Corte torna-se culpado
por contumácia e, como sanção, corre o risco de ser preso. O contempt of court
aumenta o prestígio das Cortes superiores e contribui, desta maneira, para consolidar
fortemente na Inglaterra a idéia de que existe de fato um poder judiciário.”[36]
A
classificação do contempt of court se divide em: civil contempt
of court e criminal contempt of court, e também podem ser divididos
em direto ou indireto. A
primeira classificação diz respeito á ofensa tida contra a parte, é a classificação
mais branda do contempt, pois se trata do não cumprimento da ordem emanada
pelo Tribunal, pois a ação negativa pode gerar a frustração, bem como a inefetividade
do direito declarado pelo Estado-Juiz. Já
a segunda classificação, o criminal contempt of court é a conduta que ofende
a autoridade, atenta contra a dignidade do Tribunal, de seus juízes e de até mesmo
de seus funcionários. É tida como uma forma, uma ofensa mais grave. O elemento
identificador desta classificação é o elemento punitivo, a fim de que a ofensa
não mais se repita, pois visa a atender os interesses do próprio tribunal ofendido,
bem como da sociedade em geral. Assim
sendo, “a grande diferença entre o civil e o criminal contempt,
a merecer ênfase, é que aquele trata da oposição a direito de uma das partes,
enquanto que este trata da oposição ou impedimento da administração da justiça
através de um tribunal ou de um juiz” (o grifo é nosso). [37] Outra
diferença entre o criminal e o civil contempt era que no primeiro
o processo, era autônomo e instaurado ex officio ou a requerimento da parte;
enquanto no último, o processo era instaurado mediante provocação da parte interessada
e a aplicação se dava nos mesmos autos. [38] Já
o contempt de classificação direta podia ser entendido como uma forma mais
agressiva de punição, pois ocorriam de forma expressa e na presença da Corte,
bem como de seus representantes; já a forma indireta deste instituto se dava no
que concerne a interferência na administração da justiça. Costuma-se
dizer que o nosso ordenamento jurídico não assimilou o contempt of court civil,
ou seja, a punição imediata para os casos atentatórios à dignidade da justiça
no processo civil, dentre os quais o mais grave é o descumprimento da ordem judicial.
Porém esta afirmativa não corresponde à verdade, pois há fundamento jurídico genérico
quanto específico para esta punição; os fundamentos genéricos encontramos na característica
coativa do direito, no princípio do acesso à jurisdição no sentido material, na
independência e no poder político do Judiciário, no princípio de que o poder de
punir a desobediência está ínsito ao poder de julgar, no princípio processual
civil de dever lealdade processual; na aplicação do direito comparado, na nossa
tradição pré-republicana, no princípio constitucional da igualdade e no próprio
Estado de Direito. [39]
Entretanto
o que acontece é a especificação do instituto da contempt, mas modulado
no ordenamento jurídico brasileiro, e como exemplos temos o artigo 885 do CPC,
bem como o artigo 35 e 69 § 5º da Lei das Falências, além dos já concebidos
na Carta Magna de 1988, através do art. 5º, LXVII. Até mesmo na Lei dos Alimentos,
nos artigos 18 e 19, o instituto do contempt of court pode ser visualizado
no ordenamento jurídico brasileiro. Outro
exemplo de contempt no Brasil, na ótica de Cândido Rangel Dinamarco, é
a previsão legal contida no artigo 600 do CPC.[40] Pois
bem, consoante ao que foi dito acima, podemos concluir que o contempt,
no Brasil, somente atinge autor e réu, pois não há previsão legal para atingir
terceiros, pois a coerção do ordenamento jurídico brasileiro é diferente dos países
anglos – saxãos que adotam na íntegra o instituto da contempt of court,
pois esta tem o sentido de repelir o disregard, ou seja, compelir a parte a adimplir
a ordem judicial emanada pelo Estado-Juiz; enquanto no Brasil, a multa e a prisão
têm por escopo obrigar o devedor ao cumprimento da obrigação.
Em
nível conclusivo, deve o Juiz fazer o papel de criador da norma. Juiz-criador
no sentido de dar interpretação favorável a aplicação da norma ao caso concreto,
fazendo com que a prestação jurisdicional se torne mais célere, efetiva e mais
eficaz.
Carlos
Maximiliano já lecionava que “deve o direito ser interpretado inteligentemente:
não de modo que a ordem legal envolva um absurdo, prescreva inconveniências, vá
ter a conclusões inconsistentes ou impossíveis.”[41] E
sendo o processo “método que os Tribunais seguem para definir a existência do
direito da pessoa que demanda frente ao Estado, a ser tutelada juridicamente,
e para outorgar esta tutela em cão de que tal direito exista” [42],
deve o mesmo Estado assegurar que a execução deste direito se torne viável.[43] Atualmente,
todos os atos tendentes a obstruir o cumprimento das funções de um Juízo ou Tribunal,
constituem uma afronta, podendo esta ser constituída em desacato.[44] Assim
sendo, negar instrumentos de força ao Judiciário é o mesmo que negar a sua própria
existência, retirando, daí, a própria função deste Poder: resolver as demandas
judiciais que lhe são propostas.[45] Portanto,
após este estudo acerca da sanção por descumprimento de ordem judicial, podemos
citar as seguintes conclusões: 1.
a
situação atual referente ao Poder Judiciário é de descrédito, até mesmo pelos
próprios Tribunais, a fim de ver efetiva a prestação jurisdicional; 2.
o
processo moderno deve ser regrado e informado por princípios, devendo os procuradores
e as partes agirem de acordo com a lealdade processual, visando assim, ao fim
precípuo da demanda judicial: a certeza jurídica emanada pela pelo Poder competente; 3.
a
maior efetividade do processo e do rápido desfecho deste não admite o não cumprimento
injustificado de ordens judiciais; 4.
a
expressão jurisdição deve ser compreendida não apenas em dizer o direito, mas
sim fazer valer e ser cumprida ordem emanada do Estado-Juiz; 5.
doutrina
e jurisprudência cada vez mais recorrem ao direito comparado, visando a maior
efetividade de nossos provimentos jurisdicionais; 6.
é
vedada em nosso ordenamento a prisão civil por dívidas, artigo 5º, LXVII da Constituição
Federal de 1988, salvo as que tenham por cunho obrigações de caráter alimentar,
bem como as dívidas em face do depositário infiel; 7.
na
maioria dos códigos processuais modernos, de diversos ordenamentos jurídicos no
mundo, é cada vez maior a existência de regras que visam a coibir tais malogradas
condutas de não cumprir as ordens judiciais emanadas pelo Estado-Juiz; 8.
o contempt of court, previsto no direito anglo-saxão, já
pode ser concebido pelo ordenamento brasileiro, mas não como a mesma eficácia
da primeiro; mas mudanças vêm sendo introduzidas no Código de Processo Civil,
visando assim, a maior celeridade e eficácia do provimento jurisdicional; 9.
a possibilidade de se adotar a regra do contempt of court
indireto, mas respeitando os seguintes preceitos: a prisão civil, a ser aplicada
pelo juiz civil à parte até o cumprimento de determinado provimento jurisdicional,
observando-se que o referido ato não caracteriza prisão por dívida, vedada pelo
nosso ordenamento pátrio e proibida pela Convenção Americana dos Direitos do Homem
(Pacto de San José da Costa Rica), e a existência de multa coercitivas (astreintes),
nos países que ainda não a contemplam.[46] 10. a
diferença entre o civil e o criminal contempt é que aquele trata
da oposição a direito de uma das partes, enquanto que este trata da oposição ou
impedimento da administração da justiça através de um tribunal ou de um juiz; 11. comungamos
do mesmo pensamento de alguns autores de ponta que vislumbram a prisão civil decorrente
de não cumprimento de ordem judicial; 12. o
contempt de classificação direta pode ser entendido como uma forma mais
agressiva de punição, pois ocorriam de forma expressa e na presença da Corte,
bem como de seus representantes; já a forma indireta deste instituto, se dava
no que concerne a interferência na administração da justiça; 13. o
nosso Código de Processo Civil já prevê como ato atentatório para com a Justiça
a resistência injustificada de cumprimento de ordens judiciais, consoante regra
do art. 600, III do referido diploma. 14. as
astreintes podem ser aplicadas à pessoa física do administrador público,
consoante regra do novel artigo 14, parágrafo único do CPC; 15. contemplando a contribuição do direito estadudinense
ao nosso ordenamento jurídico, deve o legislador começar a se preocupar de forma
mais atenta às mudanças que nossa sociedade vem passando, sendo que deve ser iminente
e radical uma mudança na jurisprudência que trata do tema ora estudado, e que
esta mudança deve começar pelos juízes singulares de primeiro grau, pois são eles
a primeira ligação entre os jurisdicionados e o Estado- Juiz, 16. a
segurança jurídica, para os jurisdicionados, não somente está em ver o seu direito
declarado, mas sim de fazer este ser garantido e cumprido; 17. e
por derradeiro, o juiz “tem que interpretar as leis de modo a reforçar a sua autoridade,
pois nela é que repousa a garantia do jurisdicionado.”[47]
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