AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE COISA DADA EM COMODATO

COM FUNDAMENTO NO ART. 461 DO CPC

Rochelle Jelinek Garcez

1. Introdução

Atualmente o art. 461 do Código de Processo Civil fornece técnicas processuais capazes de possibilitar a efetiva restituição de coisa dada em comodato, desmistificando a necessidade de utilização da ação de reintegração de posse para tal fim. Para examinar-se a ação de restituição fundada no art. 461 do Código de Processo Civil, cumpre, inicialmente, revisar alguns aspectos em relação ao instituto do comodato para depois, então, adentrar no objeto deste estudo.

2. A extinção do comodato

O contrato de comodato pode ter prazo determinado ou não. O prazo determinado pode ter sido expresso no contrato ou resultar da sua natureza e objetivo. Como diz o art. 581, primeira parte, do Código Civil, ”se o comodato não tiver prazo convencional, presumir-se-lhe-á o necessário para o uso concedido”.

Se o prazo é indeterminado, o comodante pode colocar fim ao contrato em qualquer momento, sem ter que apresentar motivo, por meio da chamada denúncia vazia. Contudo, no caso em que o prazo do comodato é o que se presume necessário para o uso concedido, não há como admitir a denúncia vazia, justamente porque o contrato possui prazo determinado e não indeterminado.

Nessa hipótese, ou melhor, em qualquer situação em que o contrato possui prazo determinado, o comodante não pode, “salvo necessidade imprevista e urgente, reconhecida pelo juiz, suspender o uso e gozo da coisa emprestada” (art.581 do CC). Esta necessidade imprevista e urgente deve ser reconhecida pelo juiz.[1] O caso é de denúncia cheia, isto é, motivada. Não se trata de resilição, mas de declaração unilateral de vontade que deve ser motivada. A diferença é que a denúncia ao contrário da resilição,[2] apenas interrompe a continuação, sem desconstituir o que constituído estava e havia de continuar”.[3]

Se o comodato possui prazo convencional, pode ser proposta ação de retomada tão logo o contrato tenha expirado o seu prazo, não sendo desnecessária denúncia prévia. Como já decidiu o STJ, findo o prazo certo do comodato, “não é necessário que o comodante promova a interpelação do comodatário para a restituição do bem uma vez que, por tratar-se de obrigação a termo a não devolução do imóvel no prazo de avençado é motivo suficiente para constituir o devedor em mora”.[4]

Se o contrato, porém, não possui prazo convencional, e o comodante reputa esgotado o prazo necessário para o uso concedido, deve ser feita denúncia cheia, motivando-se o direito de retomada. Isso porque, no caso em que o prazo não é convencionado, o comodante deve demonstrar que o prazo necessário para o uso concedido encerrou.

No caso de morte do comodatário, e sendo o comodato deferido apenas a este, também deve ser feita a denúncia cheia. O comodante motivará sua denúncia – que deverá ser endereçada ao herdeiro do morto – com a alegação de que o uso era pessoa. Há mais uma vez, mera declaração unilateral de vontade motivada, que coloca termo ao comodato.

Se essas denúncias não forem atendidas, terão que ser propostas ações pelos comodantes, quando então o demandado poderá afirmar que não houve a extinção do prazo concedido para o uso, ou o herdeiro alegar, por exemplo, que o comodato não era pessoal ao falecido.[5]

3. A admissão do uso da ação de reintegração de posse para a retomada da coisa objeto de comodato

Os tribunais têm admitido o uso da ação de reintegração de posse contra o comodatário que não entrega a coisa, apesar de devidamente notificado.[6]

Pode-se entender a razão pela qual a prática brasileira passou a admitir o uso da ação de reintegração de posse diante do não-atendimento à notificação para a restituição da coisa entregue em comodato. Ao passo que ao locador era dada a ação de despejo, ao comodante somente era viabilizada a ação de procedimento comum. Como esclarece Marinoni[7], “a ação de conhecimento que encontrava leito no procedimento comum até o final de 1994, não viabilizava a tutela antecipatória e a sentença executiva”. Por isso, “a prática passou a lançar mão da ação de reintegração de posse com os “olhos” nos benefícios outorgados pelo seu procedimento especial, especialmente por sua liminar”. Não parece lógico dar procedimento especial ao que aluga e procedimento comum ao que empresta. Se o locador possui direito à retomada da coisa, igual direito deveria ter o comodante. Por isso, comodante, para se livrar da inefetividade do procedimento comum, foi buscar solução ao seu problema no procedimento especial reservado à reintegração de posse.

Como diz Ovídio Baptista da Silva[8],

[...] não há qualquer princípio de natureza teórica que impeça a concessão de uma idêntica ação de despejo aos comodantes, para que estes recuperem a posse da coisa dada em comodato. O direito luso-brasileiro, como ensina Pontes de Miranda (ob. e loc. cits), não chegou, no entanto, a determinar com precisão o cabimento dessa ação para os casos de comodato. E como a actio commodari do direito romano “plenarizou –se” em nosso direito, como a morosidade peculiar às ações plenárias, o recurso de que a praxe lançou mão foi conceder aos comodantes a proteção possessória contra o comodatário que se recuse a restituir o objeto dado em comodato, uma vez findo o contrato. Nesse caso, deverá o comodante, antes de promover o interdito de reintegração de posse, notificar o comodatário para que restitua o bem objeto do comodato, de modo a constituí-lo em mora, caracterizando-se, a partir daí, segundo a doutrina e a jurisprudência consagrada de nossas tribunais, o estado de esbulho possessório, a legitimar o emprego do interdito. O artificialismo dessa solução é visível e tem por fim, em última análise, dar aos comodantes o benefício de uma liminar que a ação nascida do contrato de comodato não tem, por ser uma ação ordinária. Essa situação, no entanto, oculta um gravíssimo paradoxo determinado por circunstancias históricas e dogmáticas aleatórias, resultando no fato de que, hoje, aquele que recebe a coisa em locação é tratado com maior severidade, perante o direito processual., do que o comodatário que recebendo gratuitamente o bem dado em comodato não estará submetido, em virtude de contrato, ao rigor de uma ação executiva.

4. A inadequação da reintegração de posse para o comodante retomar a coisa emprestada e os limites da cognição do juiz

Não é pelo fato de que o imóvel não foi devolvido, após a notificação do locatário, que passará a caber ação de reintegração de posse, e não mais ação de despejo.[9] A ação de despejo é voltada a proteger a locação, e não a permitir a defesa da posse . O mesmo raciocínio deve ser empregado em relação ao comodato.

Sobre a questão, refere Marinoni[10] com propriedade:

O contrato de comodato exige, para sua efetiva proteção pelo sistema jurídico, ação de restituição da coisa emprestada. Sim, pois de nada vale deixar emprestar e não permitir retomar. Dizer que a ação voltada à proteção da posse é adequada à tutela do contratante é confundir posse com contrato. Se há direito à retomada da coisa emprestada, o direito à ação encontra amparo no contrato, e não na defesa da posse.

Não entregar a coisa emprestada é muito diferente do que afirmar ser proprietário, ou possuidor próprio ou impróprio, mas sem qualquer vínculo com o comodante.[11] Se o comodatário afirma ser proprietário da coisa emprestada, a agressão é ao domínio, e desse modo deve ser proposta ação reivindicatória. Se o comodatário diz que a sua posse não tem relação alguma com a do comodante, aí sim seria adequada a ação de reintegração de posse. Contudo, quando se está diante de ação que discute o comodato, não há motivo para o autor discutir domínio ou posse, mas apenas a existência e a eficácia do contrato de comodato.[12]

A ação de reintegração de posse, consoante declara o art.927 do CPC, exige que o autor prove: I) a sua posse; II) o esbulho praticado pelo réu; III) a data do esbulho; e IV) a perda da posse. Portanto, se a reintegração fosse a ação adequada para o comodato, nela somente poderiam ser discutidos a posse e o esbulho. Entretanto, a ação do comodante é fundada no contrato e, por isso, a contestação pode alegar sua inexistência ou ineficácia, ou ainda afirmar que o motivo da denúncia não permite a extinção do comodato ou que o motivo invocado para a denúncia não corresponde à realidade. A elucidação da afirmação de retenção indevida da coisa entregue em comodato é indissociável da análise do contrato. Em outras palavras, a cognição do juiz, nessa ação, não pode dispensar a discussão relativa ao contrato, o que é incabível na ação de reintegração de posse.[13]

Como já dito alhures, o que levou à utilização da ação de reintegração de posse em favor do comodante foram os benefícios do seu procedimento especial, fundamentalmente a possibilidade da concessão de liminar, acreditando que essa liminar estaria na dependência somente da realização da denúncia e da não-entrega da coisa. Contudo, isso não basta para abrir ensejo à concessão da liminar.

Não há como negar que a cognição do juiz, na ação voltada à obtenção da coisa entregue em comodato, recai necessariamente sobre o contrato. Mas a simples denúncia vazia, afirmando a existência de contrato por prazo indeterminado, não é por si só, fundamento para a procedência, pois é possível que esse contrato não exista ou seja ineficaz. No caso de prazo determinado – convencional ou presumido –, o demandado evidentemente poderá discutir a alegada “necessidade imprevista urgente”. Na hipótese de denúncia que afirma o término do prazo necessário para o uso, o comodante também deverá – como na hipótese anterior – desincumbir-se do seu ônus de provar o alegado.[14]

Ao se pretender impor a idéia de que o esbulho, e por conseqüência a liminar, seria decorrência automática da denúncia ou da extinção do contrato, desejou-se conferir uma espécie de direito absoluto ao comodante e, ao mesmo tempo, encobrir o direito de o possuidor negar a existência do contrato e dos motivos da denúncia. Como o réu, no caso, tem o evidente direito de discutir o contrato e os motivos que o circundam, o esbulho não é decorrência automática da denúncia.[15]

Com essa pretendida distorção, seria fácil simular a existência de comodato verbal para, com afirmação de esbulho, propor ação de reintegração de posse e obter liminar.

5. A ação de restituição fundada no art. 461-A do CPC

Se o comodante tem o direito de pedir a restituição da coisa, e é importante eliminar o hábito de se negar a possibilidade da discussão do contrato para conferir liminar de reintegração de posse, fica claro que a ação de reintegração de posse não é adequada para hipótese em que a retomada da coisa depende da discussão do contrato.

Assim como a locação abre oportunidade para a ação de despejo - que nada mais é do que ação de restituição da coisa locada -,o comodato deve viabilizar mera ação de retomada, em que também se admita a discussão do comodato e da sua extinção.

Como alerta Luiz Guilherme Marinoni[16], atualmente o art. 461-A do Código de Processo Civil fornece técnicas processuais capazes de possibilitar a construção de uma efetiva ação de restituição de coisa. “Basta pensar na técnica antecipatória e na sentença que permite a efetivação da restituição sem que seja necessária a propositura de ação de execução”.

Diz o art. 461-A[17], in verbis:

Art. 461-A - Na ação que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a tutela específica, fixará o prazo para o cumprimento da obrigação.

§ 1º - Tratando-se de entrega de coisa determinada pelo gênero e quantidade, o credor a individualizará na petição inicial, se lhe couber a escolha; cabendo ao devedor escolher, este a entregará individualizada, no prazo fixado pelo juiz.

§ 2º - Não cumprida a obrigação no prazo estabelecido, expedir-se-á em favor do credor mandado de busca e apreensão ou de imissão na posse, conforme se tratar de coisa móvel ou imóvel.

§ 3º - Aplica-se à ação prevista neste artigo o disposto nos §§ 1º a 6º do art. 461.[18]

O comodante, em razão das técnicas processuais instituídas pelo art. 461-A, tem a possibilidade de pedir a restituição da coisa emprestada por meio da técnica antecipatória e da sentença de executividade intrínseca. Entretanto, a tutela antecipatória dependerá da demonstração da existência do comodato e de sua extinção. No caso de comodato verbal e de denúncia cheia (necessidade imprevista urgente e término do prazo indispensável para o uso concedido), não importará, para efeito de tutela antecipatória, a mera alegação de não-entrega da coisa.

Na realidade, os pressupostos da tutela antecipatória e da sentença de procedência, no caso que ora interessa, são intimamente ligados ao contrato. Como a ação de retomada da coisa entregue em comodato abre oportunidade para a sua ampla discussão, não há como pensar que essa ação de retomada possa ser vista como ação de reintegração de posse. E, como anota Marinoni[19], “não se trata de opção teórica, mas de necessidade de afirmação dos reais limites de cognição da ação relativa ao comodato”.

Na verdade, se tudo isso for levado em consideração, permitindo-se a discussão de todas as alegações do comodatário pode fazer na ação voltada à retomada da coisa, não importará o rótulo atribuído à ação: se despejo, comodato, imissão de posse ou reintegração de posse. Nesse sentido, vale colacionar a referência de Araken de Assis, na relatoria do acórdão da Ap. Cível n.° 597.079.128 do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

[...] Através de qual ação o comodante recuperará a coisa entregue era comodato? Com certeza, ela não se designa de ação de despejo, pois este é o nome tradicional da ação para o alugador recuperar a coisa locada(...). No entanto, o nomem iuris da ação se ostenta irrelevante para identificá-la, o que reclama a individualização das partes, da causa de pedir e do pedido, a teor do art. 301, §2°, do Código de Processo Civil. (TJRS, 5ª CC. Rel. Des. Araken de Assis. Ap. Cível 597.079.128. j. 28.05.1997).

O que interessa é que, por meio da ação eleita, seja pedida a restituição da coisa ou da posse com base na extinção do comodato. Portanto, como não há mais qualquer motivo para o uso do procedimento de reintegração de posse, e como o uso desse procedimento pode escamotear a necessidade da discussão do contrato, a ação adequada para o comodante deve se fundar no art. 461-A do CPC.

6. Conclusões

A ação de reintegração de posse vinha sendo largamente utilizada para obter a restituição da coisa dada em comodato, em razão dos benefícios outorgados pelo seu procedimento especial, especialmente pela possibilidade de concessão de liminar do processo de conhecimento, pois a ação de restitui;’ao de coisa se dava em sede de procedimento comum, que não viabilizava a tutela antecipatória e a sentença executiva até o final de 1994.

Contudo, o fundamento que está na base do procedimento de reintegração de posse, limitando a cognição ao conflito possessório e justificando a sua liminar, não está presente na ação de restituição, que deve discutir o contrato. Nesse caso, além de a cognição do juiz não ficar limitada ao esbulho e à perda da posse – já que é fundamental, aqui, a discussão do contrato -, a tutela antecipatória não poderá ficar restrita a tais elementos.

Se o que importa é o conteúdo das ações e não o nome que a prática a elas confere – às vezes para tornar possível o uso de certos procedimentos –, há que se diferenciar a ação de reintegração de posse da ação de restituição.

A partir da introdução do art. 461-A no CPC, novas técnicas estão a serviço da efetiva restituição de coisa, notadamente a tutela antecipatória e a sentença de execução intrínseca, mas com uma vantagem fundamental sobre o procedimento da reintegração de posse: a técnica processual do art. 461-A não precisa admitir a dissimulação de que os pressupostos da ação de restituição – que discute o contrato – são os mesmos da ação de reintegração de posse – em que a discussão é sobre a posse e o esbulho.

Não se trata de apenas propor novo nome à ação em que se pede a retomada da coisa, mas de evidenciar a diferença entre os pressupostos – ou melhor, a substância, a matéria – de uma e outra.

Se, no plano do direito material a ação de reintegração de posse não se confunde com a ação de restituição – o que é evidenciado em razão de seus diferentes pressupostos -, é urgente que a prática, utilizando-se das novas técnicas do art. 461-a do CPC, passe a se valer das ações adequadas, evitando discussões em torno das suas reais bases, as quais não podem deixar de ser precisadas para a efetividade da tutela dos direitos.

Bibliografia consultada

ASSIS, Araken de. Resolução do contrato por inadimplemento. São Paulo: RT, 1991

MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual e tutela dos direitos. São Paulo: RT, 2004.

_______. Tutela antecipatória e julgamento antecipado. São Paulo: RT, 2002.

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1977.

_______. Tratado das ações. São Paulo: RT, 1978.

SILVA, Ovídio Baptista da. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2000, v. 13.

_______. Curso de processo civil. São Paulo:RT,2000, v. 2.

[1] “Comodato. Extinção. Ausente estipulação de prazo para término do empréstimo. Tratando-se de comodato sem prazo estabelecido para seu término, não há que se falar em imposição de demonstração de necessidade urgente ou imprevista para extinção do contrato. Notificação. A prévia notificação do comodatário configura a intenção do comodante na extinção do comodato e na retomada do bem. Esbulho. Reintegração. Em razão da negativa do comodatário, até então detentor de posse legitima a efetuar a devolução do bem emprestado, configurou-se o esbulho e a mora. Apelação provida” (TJRS, 18ª CC. Rel. Des. Jorge Luis Dall’Agnol. Ap. Cível 598136562,J, 08.10.1998). “Comodato. Extinção. Tempo determinado. Vitaliciedade. Comodato vitalício, com prazo determinado, ou determinável, e que demonstra a prova coligida. Insuficiente a simples notificação, em assim sendo, quando ausente alegação de necessidade imprevista e urgente , a ensejar a extinção do contrato” (TJRS. 18ªCC, rela. Desa. Rosa Terezinha Silva Rodrigues, Ap. Cível 70002360956,j,16.08.2001).

[2] “Feita a distinção, logo se entende o primeiro objeto de discórdia: Orlando Gomes utiliza o termo “resilição” em sentido diverso ao do texto, como sinônimo de denúncia. No entanto, da denúncia se distingue a resilição, colocando nele um ponto final, sem contudo desconstituí-lo”.ASSIS, Araken de. Resolução do contrato por inadimplemento. São Paulo: RT, 1991, p. 69.

[3] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1971, vol. 25, p. 294.

[4] STJ, 4ª Turma , rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, Resp 71.172-SP, j.18.11.1997. No mesmo sentido: RT 616134 e RT 712483.

[5] “Os herdeiros ou legatários do comodatário podem contestar a ação do comodante com a alegação de ter sido pré-excluida a denunciabilidade, por ter o intuitus personae extensão aos herdeiros ou legatários(e.g., o comodato a A foi à empresa de A; o comodato a A foi a A ou sua família”. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado, v. 46, p. 185.

[6] Assim já decidiu, por exemplo, o Tribunal de Alçada de Minas Gerais: “A ação própria contra o comodatário que, constituído em mora, não entrega a coisa, é a de reintegração de posse” (RJTAMG22/217). No mesmo sentido o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul: “Reintegração de posse. Comodato. Notificação. Esbulho. Liminar. Se a prova dos autos e evidencia contrato de comodato do imóvel por tempo indeterminado, com regular notificação da ocupante, sem que tenha sido devolvido o imóvel, resta injusta a posse da comodatária, justificando liminar concessiva de reintegração. Agravo de instrumento desprovido”.

[7] MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual e tutela dos direitos. São Paulo: RT, 2004, p.585.

[8] SILVA, Ovídio Baptista da. Curso de processo civil. São Paulo:RT,2000, v. 2, p. 322.

[9] Aliás, já foi discutida a admissão da reintegração de posse contra o locatário que abandona o imóvel e não entrega as chaves. Supondo-se que o abandono configura espécie de denúncia tácita, afirmava-se, baralhando-se o efeito da denúncia com natureza da ação cabível para a retomada da coisa, não teria sentido propor ação de despejo, uma vez que a locação já estaria desfeita. Os tribunais deram resposta parcialmente satisfatória ao equívoco. O 2° Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, por exemplo, afirmando que o abandono não é causa de desconstituição, lembrou que a ação de despejo “não se presta apenas para obter a desocupação do imóvel locado. Constitui-se em meio processual específico para obter o pronunciamento judicial de extinção da relação de locação e em conseqüência, obrigar o inquilino a desocupar o bem a ele locado” (RT 591/175). A suposição de que a ação de despejo é cabível porque o abandono não é causa de desconstituição leva à conclusão de que essa modalidade de ação não deveria ser proposta se essa causa estivesse presente. Acontece que, ainda que tivesse sido feita a denúncia para o locatário abandonar o imóvel, não haveria como admitir ação de reintegração de posse. Também no caso em que o locatário deixa de pagar o aluguel e há clausula resolutória expressa, pouco importa a resilição da locação. Ou seja, nada importa, para o efeito de ser cabível ação de despejo e não ação de reintegração de posse, o fato de ter ocorrido a desconstituição da locação. Não é porque ocorreu a desconstituição da locação que a ação de despejo deixará de ser invocável, para passar a ser adequada a ação de reintegração de posse. O cabimento da ação de despejo nada tem a ver com a prévia desconstituição do contrato. Não é porque houve denúncia, ou mesmo inadimplemento confortado por cláusula resolutória expressa, que, ao em vez do despejo, será o caso de propor ação de reintegração de posse.

[10] MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual..., p.587

[11] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado das ações. São Paulo: RT, 1978, v. 7, p.320.

[12] Ibidem, p. 321.

[13] MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual..., p.588.

[14] Ibidem, p.588.

[15] MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual..., p.588.

[16] MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual..., p.589.

[17] Artigo acrescentado ao Código de Processo Civil pela Lei n.° 10.444/2002.

[18] Art. 461 - Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

§ 1º - A obrigação somente se converterá em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente.

§ 2º - A indenização por perdas e danos dar-se-á sem prejuízo da multa.

§ 3º - Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada.

§ 4º - O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito.

§ 5º - Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial.

§ 6º O juiz poderá, de ofício, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva.

[19] MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual...,, p.590.

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