Flaviana Rampazzo Soares

Res, no latim, significa coisa, enquanto vindicatio representa reclamação judicial. Vale dizer, através da ação real denominada “reivindicatória”, a parte formula pedido para haver determinada coisa que se encontra em poder de outrem.

A pretensão decorre do direito de propriedade, e não de posse. O autor pede, através da ação, que o Poder Judiciário tutele a sua pretensão (respeito ao seu direito real, inclusive de usufruir), retirando e entregando-lhe a coisa que indevidamente está com o réu (que deve tolerar a prática do ato) [1] , caso não haja cumprimento espontâneo da decisão judicial. O pedido decorre do fato de que o autor é proprietário e tem o ius possidendi.

1.2 Disciplinamento legal

Através do quadro abaixo, é possível visualizar o tratamento da matéria no atual e no Projeto do novo Código Civil.

Código Civil de 1916	Projeto do novo Código Civil
Art. 524. A lei assegura ao proprietário o direito de usar, gozar e dispor de seus bens, e de reavê-los do poder de quem quer que injustamente os possua. Parágrafo único. A propriedade literária, científica e artística será regulada conforme as disposições do Capítulo VI deste título.	Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. § 1º O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas. § 2º São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem. § 3º O proprietário pode ser privado da coisa, nos casos de desapropriação, por necessidade ou utilidade pública ou interesse social, bem como no de requisição, em caso de perigo público iminente. § 4º O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante. § 5º No caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário; pago o preço, valerá a sentença como título para a transcrição do imóvel em nome dos possuidores.
Art. 510. O possuidor de boa-fé tem direito, enquanto ela durar, aos frutos percebidos. Art. 511. Os frutos pendentes ao tempo em que cessar a boa-fé devem ser restituídos, depois de deduzidas as despesas da produção e custeio. Devem ser também restituídos os frutos colhidos com antecipação.	Art. 1.214. O possuidor de boa-fé tem direito, enquanto ela durar, aos frutos percebidos. Parágrafo único. Os frutos pendentes ao tempo em que cessar a boa-fé devem ser restituídos, depois de deduzidas as despesas da produção e custeio; devem ser também restituídos os frutos colhidos com antecipação.
Art. 512. Os frutos naturais e industriais reputam-se colhidos e percebidos, logo que são separados. Os civis reputam-se percebidos dia por dia.	Art. 1.215. Os frutos naturais e industriais reputam-se colhidos e percebidos, logo que são separados; os civis reputam-se percebidos dia por dia.
Art. 513. O possuidor de má-fé responde por todos os frutos colhidos e percebidos, bem como pelos que, por culpa sua, deixou de perceber, desde o momento em que se constituiu de má-fé; tem direito, porém, às despesas da produção e custeio.	Art. 1.216. O possuidor de má-fé responde por todos os frutos colhidos e percebidos, bem como pelos que, por culpa sua, deixou de perceber, desde o momento em que se constituiu de má-fé; tem direito, porém, às despesas da produção e custeio.
Art. 514. O possuidor de boa-fé não responde pela perda ou deterioração da coisa, a que não der causa.	Art. 1.217. O possuidor de boa-fé não responde pela perda ou deterioração da coisa, a que não der causa.
Art. 515. O possuidor de má-fé responde pela perda, ou deterioração da coisa, ainda que acidentais, salvo se provar que de igual modo se teriam dado, estando ela na posse do reivindicante.	Art. 1.218. O possuidor de má-fé responde pela perda, ou deterioração da coisa, ainda que acidentais, salvo se provar que de igual modo se teriam dado, estando ela na posse do reivindicante.
Art. 516. O possuidor de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis, bem como, quanto às voluptuárias, se não lhe forem pagas, ao de levantá-las, quando o puder sem detrimento da coisa. Pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis poderá exercer o direito de retenção.	Art. 1.219. O possuidor de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis, bem como, quanto às voluptuárias, se não lhe forem pagas, a levantá-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e poderá exercer o direito de retenção pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis.
Art. 517. Ao possuidor de má-fé serão ressarcidas somente as benfeitorias necessárias; mas não lhe assiste o direito de retenção pela importância destas, nem o de levantar as voluptuárias.	Art. 1.220. Ao possuidor de má-fé serão ressarcidas somente as benfeitorias necessárias; não lhe assiste o direito de retenção pela importância destas, nem o de levantar as voluptuárias.
Art. 518. As benfeitorias compensam-se com os danos, e só obrigam ao ressarcimento, se ao tempo da evicção ainda existirem.	Art. 1.221. As benfeitorias compensam-se com os danos, e só obrigam ao ressarcimento se ao tempo da evicção ainda existirem.
Art. 519. O reivindicante obrigado a indenizar as benfeitorias tem direito de optar entre o seu valor atual e o seu custo.	Art. 1.222. O reivindicante, obrigado a indenizar as benfeitorias ao possuidor de má-fé, tem o direito de optar entre o seu valor atual e o seu custo; ao possuidor de boa-fé indenizará pelo valor atual.

Percebe-se, através da análise do quadro acima, que o legislador realizou poucas alterações no texto do projeto. Foram feitas alterações para melhorar a redação, tonando-a tecnicamente melhor (o art. 524, por exemplo, na redação atual contempla apenas o verbo “possuir”, enquanto que o art. 1.228 do projeto, tecnicamente melhor, insere, juntamente com aquele, o verbo “deter” [2] .

A redação do art. 1.222 do projeto elimina o problema do atual Código Civil, pois a doutrina fez severas críticas a respeito da possibilidade de escolha da forma de indenização, por parte do reivindicante, independentemente da condição do reivindicado (muitas vezes os julgadores eliminaram a faculdade do art. 519 para evitar o enriquecimento sem causa de uma parte em detrimento da outra).

1.3. Fundamento da ação reivindicatória

O domínio é o fundamento da ação reivindicatória, através da qual a parte pretende estabelecer sua posse ou poder sobre a coisa, para poder usar, gozar e dispor da mesma (a prova do domínio, da posse injusta do réu .

1.4 Objeto material da ação reivindicatória

O bem objeto material da ação reivindicatória, móvel ou imóvel (vale dizer, qualquer em que possa ser objeto de propriedade [3] ), deve ser caracterizado de forma que possa ser identificado e distinguido de outros da mesma espécie.

Em caso de contrato de compra e venda com cláusula de retrovenda, exercido o direito de retrato e cumpridas as obrigações nele estabelecidas, pode a parte reivindicar o imóvel do adquirente ou de terceiro, conforme estabelecem os artigos 647, 119, 124 e 1.140 do Código Civil e artigos 505 usque 508 do projeto. Também é admissível em caso de contrato com pacto de melhor comprador e de venda com pacto comissório (contra o adquirente que não pagou o preço ou contra terceiro que tenha adquirido o bem), desde que a cláusula seja averbada no Registro de Imóveis.

O art. 521 do Código Civil contempla a reivindicação da posse de coisas móveis ou títulos ao portador que tenham sido perdidos (diferente da hipótese do artigo 524, que trata da reivindicação relativa a aquisição) [4] , cabendo ao autor provar que detinha anteriormente de boa-fé o bem e a sua perda.

O procedimento relativo a hipótese prevista no parágrafo anterior consta no art. 907 até 913 (quanto a letra de câmbio o procedimento consta no Decreto n. 2.044 de 1908).

1.5 Prazo para ajuizamento

O Código Civil atual estabelece em seu art. 177 prazo prescricional relativo às ações de natureza pessoal e real [5] .

Parte dos tribunais têm utilizado em decisões judiciais nas ações reivindicatórias tal prazo, afirmando que a ação reivindicatória prescreve no prazo previsto no artigo 177.

Pontes de Miranda sustenta que deve ser aplicada a prescrição quanto a ação reivindicatória, posicionamento acompanhado por Ovídio A. Baptista da Silva, “pois não se pode criar uma exceção em favor da reivindicatória, quando a lei absolutamente nada dispõe a este respeito” [6] .

Haendchen e Letteriello, assim como Orlando Gomes [7] , sustentam que a ação reivindicatória é imprescritível porque, para a resolução do problema, deve ser utilizada a interpretação sistemática, especialmente considerando o disposto no art. 550 do mesmo diploma legal [8] , “para que não se chegue ao absurdo de se reconhecer um direito sem ação. A prescrição extintiva não pode ser declarada, na hipótese da ação reivindicatória, enquanto não se verificar a aquisitiva, o usucapião” [9] .

1.6 Competência, procedimento e partes

A competência territorial para a ação reivindicatória de bem imóvel é regida pelo disposto no art. 95 do Código de Processo Civil [10] (sem prejuízo da competência por prevenção prevista no art. 107 do mesmo diploma legal [11] ), a de bem móvel pelo disposto no art. 94 e o procedimento através do qual ela tramitará é o comum, ordinário ou sumário.

Convém ressaltar que o procedimento será distinto em caso de falência [12] , em razão do princípio da indivisibilidade do seu juízo e da sua maior amplitude do instituto (que pode ter fundamento em um direito real – com necessidade de prova da posse injusta do falido e do domínio do autor - ou em direito pessoal – sendo mister a comprovação da arrecadação da coisa pelo falido e de que ela é devida ao autor em razão de vínculo jurídico de natureza pessoal [13] ).

O autor da ação reivindicatória (a parte, se casada, deve ter o consentimento do cônjuge [14] ), deve provar a titularidade do domínio (tratando-se de propriedade comum, a coisa pode ser reivindicada por um dos condôminos [15] ), e a posse do réu não proprietário (imóvel) ou a detenção do bem que está sendo reivindicado, que deve ser caracterizado de forma que possa ser identificado e distinguido de outros da mesma espécie.

O cônjuge pode, em razão do disposto no art. 248, II e IV, reivindicar imóveis que tenham sido gravados ou alienados pelo consorte sem sua autorização, assim como os bens comuns que tenham sido doados ou transferidos pelo seu cúmplice no adultério [16] .

Quem, adquirindo indevidamente imóvel, aliená-lo em boa-fé de forma onerosa, responde pelo valor recebido. Caso a alienação tenha ocorrido por má-fé, também responde por perdas e danos. A reivindicação é cabível se o imóvel ainda estiver em poder de quem recebeu indevidamente, se a alienação foi a título gratuito ou, sendo a título oneroso, a transferência ocorreu com má-fé por parte do terceiro adquirente, conforme dispõem o art. 968 do Código Civil e o art. 879 do projeto.

O réu, segundo Pontes de Miranda,

“é o possuidor próprio ou não, exclusivo ou em composse, tanto o possuidor do imóvel como o de parte do imóvel, divisa ou indivisa, tanto o possuidor mediato como o imediato. Pode ser o possuidor mediato, ainda que não saiba o proprietário a quem aquele entregou a posse imediata. Não importa se o possuidor adquiriu originária ou derivativamente a posse, se a obteve de terceiro ou do proprietário.” [17]

1.7 Valor da causa e citação

O art. 259 do Código de Processo Civil determina que o valor da causa corresponderá “a estimativa oficial para lançamento do imposto”.

A doutrina costuma afirmar que a redação do artigo é incompleta, porque desconsidera a possibilidade de ajuizamento de ação reivindicatória sobre outras coisas que não bens imóveis, além de imóveis que não são tributados (por exemplo, bens públicos) e de imóveis que são parcialmente reivindicados.

Se ela tiver como objeto material bem móvel, semovente ou que não seja estimado pelo poder público para fins de incidência de imposto, Moniz de Aragão preleciona que o valor da causa deve corresponder ao da coisa reivindicada [18] .

No tocante à citação, torna-se litigiosa a coisa (art. 219 do Código de Processo Civil), podendo ser realizado o registro de tal ato na matrícula do imóvel conforme estabelece o art. 167, I, 21 da Lei de Registros Públicos.

O art. 626 do Código de Processo Civil estabelece que se o bem for alienado após a citação, o adquirente será intimado através de mandado para depositá-lo e somente após o depósito, poderá ser ouvido.

1.8 Alguns efeitos da procedência do pedido na ação reivindicatória

Se o pedido veiculado na ação reivindicatória for acolhido, o bem sairá da esfera jurídica do possuidor ou detentor e entrará na do titular do domínio, autor da ação.

Se o possuidor ou detentor estiver de boa-fé, pode pleitear indenização pelas benfeitorias necessárias e úteis (vide art. 519 do Código Civil), de retirar as voluptuárias e de reter os frutos colhidos até a sua citação na ação reivindicatória (art. 510 do Código Civil) [19] . A indenização por construções e acessões deverá corresponder à importância atualizada no momento do pagamento.

Se o réu na contestação descrever e avaliar as benfeitorias sobre as quais argüiu o direito de retenção e o autor impugnar tais elementos, o processo não poderá ser julgado antecipadamente [20] .

Caso o réu apenas alegue na contestação o direito de retenção, a ação pode ser julgada antecipadamente e a matéria poderá ser apreciada em embargos, o que será analisado no item que segue.

1.9 Execução da sentença proferida em ação reivindicatória

A matéria é objeto de tratamento díspar por parte da doutrina.

Ovídio A. Baptista da Silva afirma que, por ser a reivindicação uma ação real, e a parte, através dela, visar a posse da coisa que lhe pertence (e que está injustamente na posse de outrem), “e não o cumprimento de uma obrigação” [21] , que não pode ser cumprida pelo réu porque nunca existiu, a eficácia preponderante da sentença que acolhe o pedido do autor é executiva e, por tal razão, o julgador deve imitir o autor na posse ou poder do bem objeto material da ação, independentemente do ajuizamento de ação de execução.

Para Haendchen e Letteriello, com o trânsito em julgado e o não cumprimento espontâneo do comando contido na decisão terminativa proferida em ação reivindicatória, é possível a sua execução definitiva, que seguirá o disposto no art. 621 e seguintes do Código de Processo Civil (citação do executado para, em dez dias, entregar a coisa ou segurar o juízo – artigos 655 e 623 do Código de Processo Civil - e apresentar embargos).

Os embargos à execução geralmente têm como objeto a retenção em razão de benfeitorias indenizáveis, conforme dispõe o art. 516 do Código Civil.

Porém, somente o possuidor de boa-fé pode exercer o direito de retenção sobre as benfeitorias necessárias e úteis. O de má-fé, de acordo com o disposto no art. 517 do Código Civil, pode receber indenização referente às benfeitorias necessárias [22] .

Alguns aspectos processuais relevantes não pode ser olvidados:

1 – deve ser observado o disposto nos parágrafos do art. 744 do Código de Processo Civil (especialmente nos embargos quanto à especificação das benfeitorias, seu custo e avaliação atual, o estado anterior e atual da coisa e a sua valorização em razão das benfeitorias);

2 – se a sentença reconheceu o direito de retenção, deve ser previamente liquidada, para que seja possível a sua execução (porque para que possa haver execução, deve haver prévio pagamento ou depósito da importância relativa as benfeitorias ou o valor do imóvel), observando-se o disposto nos artigos 603, 618 e 628 do Código de Processo Civil;

3 – há dissensão nos tribunais a respeito da possibilidade de apresentação de embargos de retenção se não houve alegação prévia da matéria na contestação (a maioria entende que há preclusão, especialmente diante do entendimento doutrinário no sentido de que não existe “execução da sentença proferida em ação reivindicatória”);

4 - também existe divergência no que toca à necessidade de depósito da coisa para que sejam admitidos os embargos, se o possuidor alegar direito de retenção somente na fase executiva;

5 – não está pacificado o entendimento relativo a direito de retenção de acessões. Para a maioria dos julgadores (especialmente do Superior Tribunal de Justiça) o possuidor pode ser indenizado porque elas seriam equiparáveis às benfeitorias úteis;

6 – pode haver cumulação de ação (1) reivindicatória com pedido de condenação em perdas e danos; (2) reivindicatória com pedido (alternativo) de indenização, (3) reivindicatória com declaratória de propriedade e (4) reivindicatória e anulatória (cumulação sucessiva);

7 – o art. 923 do Código de Processo Civil teoricamente impediria a propositura de ação reivindicatória se o possuidor ajuizasse ação possessória. Tendo em vista a iniquidade de tal assertiva, pois o possuidor injusto teria a possibilidade de retardar a devolução da coisa utilizando-se de meio previsto em lei, os Tribunais passaram a admitir a reivindicação do bem independentemente da existência de ação possessória. O Supremo Tribunal Federal, mais precisamente, afirmou no RE n. 89.179 que “Na pendência de processo possessório fundado em alegação de domínio, é defeso assim ao autor como ao réu intentar a ação de reconhecimento de domínio – art. 923 do CPC” [23] .

2 ação hipotecária

2.1 Tratamento legislativo

O Decreto-lei n. 70, de 1966, disciplina a execução hipotecária, mas o instituto “hipoteca” está previsto em inúmeros artigos do Código Civil, da Lei dos Registros Públicos, da Lei n. 492 de 1937 (que trata do penhor rural), da Lei n. 5.741 de 1971, da Lei de Falências e do Código de Processo Civil.

Como afirma Pontes de Miranda

“A ação do credor com a garantia hiotecária ou a pignoratícia é ação executiva como qualquer outra. Como se há de excutir é outro assunto. Se alguém tem interesse em que se abale, se empurre, se esprema objetivamente a execução, compreende-se que excetue (sic) por excussão. Quem vai cobrar, executivamente, o crédito com garantia hipotecária ou pignoratícia, vai executá-lo forçadamente, como faria qualquer credor com legitimação ativa à execução. Começa-se pela chamada excussão do bem sujeito à dívida garantida; depois, pode ir-se contra o resto do bem, e, outrossim, contra o que não foi o devedor principal (exceptio excussionis personalis).” [24]

Neste trabalho serão enfocados os principais dispositivos do Código Civil, do projeto do novo Código Civil e do Código de Processo Civil relacionados à execução hipotecária prevista na Lei n. 5.741 de 1971, com breve explanação do procedimento do Decreto-lei n. 70, de 1966.

Referido decreto instituiu a cédula hipotecária (integral ou fracionada), para instrumentalizar os créditos hipotecários nas operações realizadas no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação; hipotecas em que a credora seja instituição financeira ou companhia de seguro ou que estas sejam as favorecidas na emissão de cédula decorrente de hipoteca entre outras pessoas.

Caso não haja pagamento por parte do devedor, o credor possui a faculdade de executar a hipoteca na forma prevista nos artigos 566 a 795 do Código de Processo Civil (especialmente com base no artigo 647) [25] ou nos artigos 31 a 38 do referido Decreto-lei [26] .

Sinteticamente, Araken de Assis aponta as três formas de realização do crédito garantido por hipoteca:

“a) a execução fundada no Dec.-lei 70/66 – ao menos enquanto não houver pronunciamento definitivo sobre a questão da sua constitucionalidade -, pela qual deverá manifestar preferência, junto ao agente fiduciário, até 6 meses antes da prescrição do crédito (art. 31, caput, do Dec.-lei 70/66);

b) a execução consoante o rito especial (Lei 5.471/71); e

c) a execução segundo o rito comum (art. 29, caput, do Dec.-lei 70/66).” [27]

2.2 Quadro dos principais dispositivos relativos a hipoteca voluntária no Código Civil atual e no projeto.

Código Civil de 1916	Projeto do novo Código Civil
Art. 809. A lei da hipoteca é a civil, e civil a sua jurisdição, ainda que a dívida seja comercial, e comerciantes as partes.
Art. 810. Podem ser objeto de hipoteca: I - os imóveis. II – Os acessórios dos imóveis conjuntamente com eles. III - O domínio direto. IV – O domínio útil. V - As estradas de ferro. VI – As minas e pedreiras, independentemente do solo onde se acham. VII. Os navios (art. 825).	Art. 1.473. Podem ser objeto de hipoteca: I - os imóveis e os acessórios dos imóveis conjuntamente com eles; II - o domínio direto; III - o domínio útil; IV - as estradas de ferro; V - os recursos naturais a que se refere o art. 1.230, independentemente do solo onde se acham; VI - os navios; VII - as aeronaves. Parágrafo único. A hipoteca dos navios e das aeronaves reger-se-á pelo disposto em lei especial.
Art. 811. A hipoteca abrange todas as acessões, melhoramentos ou construções do imóvel. Subsistem os ônus reais constituídos e registrados, anteriormente à hipoteca, sobre o mesmo imóvel.	Art. 1.474. A hipoteca abrange todas as acessões, melhoramentos ou construções do imóvel; subsistem os ônus reais constituídos e registrados, anteriormente à hipoteca, sobre o mesmo imóvel.
	Art. 1.475. É nula a cláusula que proíbe ao proprietário alienar imóvel hipotecado. Parágrafo único. Pode convencionar-se que vencerá o crédito hipotecário, se o imóvel for alienado.
Art. 812. O dono do imóvel hipotecado pode constituir sobre ele, mediante novo título, outra hipoteca, em favor do mesmo, ou de outro credor.	Art. 1.476. O dono do imóvel hipotecado pode constituir outra hipoteca sobre ele, mediante novo título, em favor do mesmo ou de outro credor.
Art. 813. Salvo o caso de insolvência do devedor, o credor da segunda hipoteca, embora vencida, não poderá executar o imóvel antes de vencida a primeira. Parágrafo único. Não se considera insolvente o devedor, por faltar ao pagamento das obrigações garantidas por hipotecas, posteriores à primeira.	Art. 1.477. Salvo o caso de insolvência do devedor, o credor da segunda hipoteca, embora vencida, não poderá executar o imóvel antes de vencida a primeira. Parágrafo único. Não se considera insolvente o devedor, por faltar ao pagamento das obrigações garantidas por hipotecas, posteriores à primeira.
Art. 814. A hipoteca anterior pode ser remida, em se vencendo, pelo credor da segunda, se o devedor não se oferecer a remi-la. §1º. Para a remissão (sic), neste caso, consignará o segundo credor a importância do débito e das despesas judiciais, caso se esteja promovendo a execução, intimando o credor anterior para levantá-la e o devedor para remi-la, se quiser. §2º. O segundo credor, que remir a hipoteca anterior, ficará “ipso facto” sub-rogado nos direitos desta, sem prejuízo dos que lhe competirem contra o devedor comum.	Art. 1.478. Se o devedor da obrigação garantida pela primeira hipoteca não se oferecer, no vencimento, para pagá-la, o credor da segunda pode promover-lhe a extinção, consignando a importância e citando o primeiro credor para recebê-la, e o devedor para pagá-la; se este não pagar, o segundo credor, efetuando o pagamento, se sub-rogará nos direitos da hipoteca anterior, sem prejuízo dos que lhe competirem contra o devedor comum. Parágrafo único. Se o primeiro credor estiver promovendo a execução da hipoteca, o credor da segunda depositará a importância do débito e as despesas judiciais.
Art. 815. Ao adquirente do imóvel hipotecado cabe igualmente o direito de remi-lo. §1º. Se o adquirente quiser forrar-se aos efeitos da execução da hipoteca, notificará judicialmente, dentro em trinta dias, o seu contrato aos credores hipotecários, propondo, para a remissão, no mínimo, o preço por que adquiriu o imóvel. A notificação executar-se-á no domicílio inscrito (art. 846, parágrafo único), ou por editais, se ali não estiver o credor. §2º. O credor notificado pode, no prazo assinado para a oposição, requerer que o imóvel seja licitado.	Art. 1.479. O adquirente do imóvel hipotecado, desde que não se tenha obrigado pessoalmente a pagar as dívidas aos credores hipotecários, poderá exonerar-se da hipoteca, deixando-lhes o imóvel. Art. 1.480. O adquirente notificará o vendedor e os credores hipotecários, deferindo-lhes, conjuntamente, a posse do imóvel, ou o depositará em juízo. Parágrafo único. Poderá o adquirente exercer a faculdade de abandonar o imóvel hipotecado, até as vinte e quatro horas subseqüentes à citação, com que se inicia o procedimento executivo.
Art. 816. São admitidos a licitar: I – Os credores hipotecários. II - Os fiadores. III - O mesmo adquirente. §1º. Não sendo requerida a licitação, o preço da aquisição, ou aquele que o adquirente propuser, haver-se-á por definitivamente fixado para a remissão (sic) do imóvel, que, pago ou depositado o dito preço, ficará livre de hipotecas. §2º. Não notificado o adquirente, nos trinta dias do art. 815, §1º, aos credores hipotecários, fica obrigado: I – Às perdas e danos para com os credores hipotecários. II – Às custas e despesas judiciais. III – À diferença entre a avaliação e a adjudicação, caso esta se efetue. §3º. O imóvel será penhorado e vendido por conta do adquirente, ainda que ele queira pagar, ou depositar o preço da venda, ou da avaliação, exceto se o credor consentir, se o preço da venda ou da avaliação bastar para a solução da hipoteca, ou se o adquirente a resgatar. A avaliação não será nunca em preço inferior ao da venda. §4º. Disporá de ação regressiva contra o vendedor o adquirente, que sofrer expropriação do imóvel mediante licitação, ou penhora, o que pagar a hipoteca, o que por causa da adjudicação ou licitação, desembolsar com o pagamento da hipoteca importância excedente à da compra e o que suportar custas e despesas judiciais. §5º. A hipoteca legal é remível na forma porque o são as hipotecas especiais, figurando pelas pessoas, a que pertencer, as competentes segundo a legislação em vigor.	Art. 1.481. Em trinta dias, contados da transcrição do título aquisitivo, tem o adquirente do imóvel hipotecado o direito de remi-lo, citando os credores hipotecários e propondo importância não inferior ao preço por que o adquiriu. § 1º Se o credor impugnar o preço da aquisição ou a importância oferecida, realizar-se-á licitação, efetuando-se a venda judicial a quem oferecer maior quantia, assegurada preferência ao adquirente do imóvel. § 2º Não impugnado pelo credor, o preço da aquisição ou o preço proposto pelo adquirente, haver-se-á por definitivamente fixado para a remissão do imóvel, que ficará livre de hipoteca, uma vez paga ou depositada a quantia. § 3º Se o adquirente deixar de remir o imóvel, sujeitando-o a execução, ficará obrigado a ressarcir os credores hipotecários da desvalorização que, por sua culpa, o mesmo vier a sofrer, além das despesas judiciais da execução. § 4º Disporá de ação regressiva contra o vendedor o adquirente que ficar privado do imóvel em conseqüência de licitação ou penhora, o que pagar a hipoteca, o que, por causa de adjudicação ou licitação, desembolsar com o pagamento da hipoteca importância excedente à da compra e o que suportar custas e despesas judiciais. Art. 1.482. Realizada a praça, o executado poderá, até a assinatura do auto de arrematação ou até que seja publicada a sentença de adjudicação, remir o imóvel hipotecado, oferecendo quantia igual à da avaliação, se não tiver havido licitantes, ou ao do maior lance oferecido; igual direito caberá ao cônjuge, aos descendentes ou ascendentes do executado.

2.3 Execução hipotecária especial (extrajudicial) do Decreto-lei n. 70 de 1966

A execução de acordo com os artigos 31 a 38 inicia com a solicitação do credor ao agente fiduciário de execução da dívida, acompanhada do título da dívida (deve estar registrado), de discriminativo contendo o valor das prestações e encargos em aberto, o saldo devedor (especificando o principal, multa, juros e outros encargos cobrados) e cópia dos avisos de cobrança do débito (entregues mediante recibo, através do Registro de Títulos e documentos ou notificação judicial, conforme orientação jurisprudencial).

A seguir, o agente fiduciário providencia a notificação do devedor (procedida pelo Cartório de Títulos e Documentos ou, se em local incerto ou não sabido, por edital [28] ) para conceder-lhe o prazo de vinte dias para purgação da mora.

Se não purgada a mora, são publicados editais, o devedor é intimado pessoal e previamente e é realizado o primeiro leilão do imóvel hipotecado. Se nele não houver lance em valor suficiente para cobrir o saldo devedor mais despesas previstas no art. 33 do mencionado Decreto-lei, está autorizada a realização do segundo leilão.

Caso o maior lance nele obtido seja menor que a importância apurada na soma supra mencionada, a diferença poderá ser cobrada executivamente do devedor, “sem nenhum direito de retenção ou indenização sobre o imóvel alienado” [29] . Do contrário, a diferença a maior será entregue ao mutuário.

O arrematante (que pode ser o credor hipotecário) receberá carta hábil a registro no Registro Imobiliário e poderá requerer judicialmente a imissão na posse do imóvel (que deve ser concedida liminarmente caso o devedor não comprove, em 48 horas, que resgatou ou consignou judicialmente o valor do débito, antes da realização do leilão) contra quem nele estiver, com citação obrigatória do mutuário, ainda que ele não seja o possuidor, e o julgador deve arbitrar um valor mensal pela ocupação no período entre o registro da carta de arrematação e a imissão do adquirente no imóvel, que pode ser cobrado através de ação executiva.

2.4 Execução hipotecária através do procedimento previsto na Lei n. 5.741 de 1971

A ação de execução hipotecária relativa ao Sistema Financeiro da Habitação inicia-se com petição que observe o disposto no art. 282 do Código de Processo Civil e que seja acompanhada do título da dívida (deve estar registrado), discriminativo contendo o valor das prestações e encargos em aberto (no mínimo três prestações), o saldo devedor (especificando o principal, multa, juros, multa e outros encargos cobrados) e cópia de, no mínimo, dois avisos de cobrança do débito, cujo valor deve estar especificado (entregues mediante recibo, através do Registro de Títulos e documentos ou notificação judicial) [30] .

O réu e seu cônjuge devem ser citados (pessoalmente, por seus representantes legais ou por edital [31] ) para, em 24 horas, pagar o valor objeto da execução ou depositá-lo judicialmente, sob pena de penhora do imóvel hipotecado.

Se o executado for o possuidor direto do imóvel, o art. 4º, §2º da Lei n. 5.741 de 1971 determina que o julgador ordene a desocupação em trinta dias [32] . Caso o ocupante do imóvel seja terceiro, o mandado de desocupação expedido conterá o prazo de dez dias. Após a desocupação, o imóvel será entregue ao exeqüente.

Os embargos são admitidos se opostos em dez dias, a contar da penhora (conforme entendimento jurisprudencial, é obrigatória a intimação da penhora). Se tratar da matéria prevista no art. 741 do Código de Processo Civil, não suspenderão a execução. Serão recebidos com efeito suspensivo apenas os embargos em que houver alegação e prova de depósito integral do valor do pedido do exeqüente ou do resgate da dívida.

Rejeitados os embargos recebidos com efeito suspensivo, o imóvel hipotecado será vendido em praça pública, por preço mínimo que cubra o saldo devedor atualizado, com expedição e edital, conforme dispõe o art. 6º da Lei n. 5.741 de 1971 [33] .

Se não houver licitante, em 48 horas o imóvel hipotecado será adjudicado ao exeqüente, com exoneração do executado do pagamento do restante da dívida (que abrange não somente o crédito, mas alcança até mesmo as custas [34] e honorários advocatícios).

De forma semelhante ao procedimento previsto no Decreto-lei n. 70, de 1966, ao executado é assegurado o exercício do direito de remição, com o depósito do valor suficiente à extinção da ação de execução, até a assinatura do auto de arrematação.

2.4.1 Valor da causa

Deve ser o resultado das prestações em atraso e seus acréscimos, conforme Súmula n. 12 do 1º TASP: “O valor da causa na execução hipotecária regida pela Lei n. 5.741/71 corresponde ao montante das prestações em atraso e respectivos acréscimos.”

2.4.2 Competência

O art. 3º, §1º da Lei n. 5.741 de1971, lido de forma própria, determina que a ação deve tramitar no foro da comarca no qual o imóvel esteja situado.

2.5 Remição e sub-rogação do imóvel hipotecado segundo a Lei dos Registros Públicos (Lei n. 6.015 de 1973, artigos 266 a 276)

Se o credor, citado conforme requerimento do adquirente que ajuizou ação de remição (que recebeu o imóvel com gravame), impugnar a o preço oferecido [35] , é realizada a licitação do imóvel (entre os credores hipotecários, os fiadores e o próprio adquirente), que será vendido a quem propuser o maior preço [36] .

Com a arrematação do imóvel, fica sub-rogado o credor hipotecário no valor apurado com a licitação.

A ação de remição do imóvel hipotecado, previsto na mesma Lei, pode ser ajuizada pelo adquirente, conforme visto acima, e a de sub-rogação pelo credor de hipoteca subseqüente que recaia sobre o imóvel. Na petição inicial deve requerer a citação do credor hipotecário anterior e do devedor (o primeiro para levantar o depósito e o segundo para remir a hipoteca em cinco dias), bem como comprovar a sua condição - através da juntada de documento que prove a inscrição das hipotecas - e depositar o valor devido ao primeiro credor hipotecário, referente a dívida vencida [37] .

Caso o devedor fique inerte ou não exerça a faculdade de remição, o credor da segunda hipoteca fica, por sentença, sub-rogado nos direitos creditórios e no direito real de garantia relativos à hipoteca anterior:

“O que o juiz julga é o desinteressamento do credor citado. A sentença é constitutiva. A sub-rogação não é constituída por ela; mas pela lei. Por isso mesmo, se houve vontade contrária do credor autor, não importa, se não desistiu da demanda; desde que se profira a sentença, a sub-rogação é efeito acessório da sentença, pleno iure. Se o credor autor não quer a hipoteca, tem de renunciar a ela, por forma legal. Qualquer ato no registro do imóvel, depois de passada em julgado a sentença, tem efeito somente acautelante: a substituição subjetiva ativa se operou com a sentença, no momento mesmo em que se publicou.” [38]

Se o devedor realizar o pagamento em juízo, o credor da primeira hipoteca será notificado para receber o preço (se ela estiver sendo executada, somente poderá haver remição no período compreendido entre a primeira praça e a assinatura do auto de arrematação). Com o recebimento, extingue-se o processo.

2.6 Execução hipotecária comum – art. 566 a 795 do Código de Processo Civil

Conforme dispõe o art. 755 do Código Civil, a garantia da hipoteca incidente sobre determinado bem está sujeita ao cumprimento da obrigação assumida, vale dizer, ela vincula o bem à obrigação, destinando-o à satisfação do crédito instituído.

O credor hipotecário possui contra o devedor duas opções: (1ª) o ajuizamento de ação de natureza pessoal visando o recebimento do valor devido, na qual o devedor responde com todo o seu patrimônio pelo cumprimento da obrigação ou (2ª) a propositura de ação de natureza real, para realizar a garantia e expropriar o bem objeto do contrato (com preferência e seqüela [39] ), para pagamento do valor que seja considerado devido [40] .

O devedor, na execução hipotecária real, não tem a faculdade de indicar bens à penhora, pois, conforme dito, o juízo é garantido através do bem hipotecado (exceto se o credor aceitar outra forma de garantia), conforme ementa abaixo transcrita:

“Execução fundada em confissão de divida garantida por hipoteca. Caso em que penhora recaiu sobre o imóvel hipotecado em favor do credor. Pretendida substituição por apólice da divida publica. Ausência de consentimento do credor. Impossibilidade. Agravo improvido. Unânime. Na execução de credito pignoratício, anticrético ou hipotecário, a penhora, independentemente de nomeação, recairá sobre a coisa dada em garantia (CPC, art. 655,§ 2º). Neste caso, a substituição do bem hipotecado somente poderá ocorrer com o consentimento do credor, ou pela oferta de dinheiro. (Tribunal de Justiça do RS . Décima oitava Câmara Cível. Agravo de instrumento nº 70002453777, relator Des. Cláudio Augusto Rosa Lopes Nunes, julgado em 4 de outubro de 2001).

A primeira ação mencionada tem como legitimado passivo o devedor hipotecário, enquanto que a segunda, quando inscrito o instrumento no registro imobiliário [41] , “dirige-se contra o proprietário, o possuidor em nome próprio e contra todos que possam obstar à extração do valor do bem gravado, para se satisfazer à hipoteca” [42] .

O contrato com garantia hipotecária, conforme dispõe o art. 585, III, do Código de Processo Civil, é título executivo extrajudicial, e, portanto, hábil a instruir ação de execução daquele que recebe a garantia hipotecária (“credor”, na linguagem do art. 566 do Código de Processo Civil) contra aquele que deu a garantia em benefício próprio (“devedor”, na ação real e/ou pessoal) ou em pagamento da dívida de terceiro (“responsável”, somente na ação real, de acordo com o exposto no parágrafo anterior).

Havendo mais de uma hipoteca sobre determinado bem, o credor da hipoteca posterior somente pode executá-la caso a anterior esteja vencida.

O vencimento de uma parcela que não tenha sido paga em hipoteca que tem como origem a garantia por dívida acarreta o vencimento antecipado das demais (não incluindo os juros correspondentes ao prazo por decorrer, de acordo com o art. 763 do Código Civil) e autoriza a sua execução.

O executado é citado, segue-se a penhora e o processo segue os tramites relativos a execução por titulo executivo extrajudicial, segundo a forma prevista no artigo 646 e seguintes do Código de Processo Civil.

2.6.1 Competência

Se a ação for real, aplica-se o disposto no art. 95 do Código de Processo Civil (foro especial da situação da coisa). Caso seja a pessoal, deve ser observado o art. 94 do mesmo diploma (foro do domicílio do réu).

2.6.2 Valor da causa

Na execução hipotecária comum, o valor da causa deve observar o disposto no art. 259, inciso I, do Código de Processo Civil.

3 AÇÃO DE PETIÇÃO DE HERANÇA

3.1 Disciplina da matéria no Código Civil atual e no projeto

Através do quadro abaixo é possível verificar que o projeto do novo Código Civil disciplina o instituto de forma específica, sendo tratado em capítulo próprio do Livro V, Título I (direito das sucessões).

Código Civil de 1916	Projeto do novo Código Civil
Art. 495. A posse transmite-se com os mesmos caracteres aos herdeiros e legatários do possuidor.	Art. 1.206. A posse transmite-se aos herdeiros ou legatários do possuidor com os mesmos caracteres
Art. 1.580. Sendo chamadas simultaneamente, a uma herança, duas ou mais pessoas, será indivisível o seu direito, quanto à posse e ao domínio, até se ultimar a partilha. Parágrafo Único. Qualquer dos co-herdeiros pode reclamar a universalidade da herança ao terceiro, que indevidamente a possua, não podendo este opor-lhe, em exceção, o caráter parcial do seu direito nos bens da sucessão.	Art. 1.824. O herdeiro pode, em ação de petição de herança, demandar o reconhecimento de seu direito sucessório, para obter a restituição da herança, ou de parte dela, contra quem a possua, seja na qualidade de herdeiro, seja mesmo sem título.
	Art. 1.825. A ação de petição de herança, ainda que exercida por um só dos herdeiros, poderá compreender todos os bens hereditários.
	Art. 1.826. O possuidor da herança está obrigado à restituição dos bens do acervo, fixando-se-lhe a responsabilidade segundo a sua posse, observado o disposto nos arts. 1.214 a 1.222. Parágrafo único. A partir da citação, a responsabilidade do possuidor se há de aferir pelas regras concernentes à posse de má-fé e à mora.
	Art. 1.827. O herdeiro pode demandar os bens da herança, mesmo em poder de terceiros, sem prejuízo da responsabilidade do possuidor originário pelo valor dos bens alienados. Parágrafo único. São eficazes as alienações feitas, a título oneroso, pelo herdeiro aparente a terceiro de boa-fé.
	Art. 1.828. O herdeiro aparente, que de boa-fé houver pago um legado, não está obrigado a prestar o equivalente ao verdadeiro sucessor, ressalvado a este o direito de proceder contra quem o recebeu.

3.2 Natureza e objetivo

Trata-se de ação real executiva [43] através da qual o herdeiro (ou qualquer dos co-herdeiros “legítimos” ou testamentários), com fundamento nesta condição (sucessão hereditária), busca recuperar a posse dos bens da herança (de toda a herança ou de determinado bem) ou daqueles cuja posse pertencia ao de cujus que se encontrem em poder de outrem (herdeiro [44] ou não).

O autor deve comprovar o falecimento do de cujus (ou a ausência, se for o caso), a sua condição de herdeiro, a posse anterior do de cujus sobre o bem objeto material da ação.

O réu pode exercer as exceções (por exemplo, de retenção) que possua em face do de cujus contra o autor.

Quanto aos frutos e o direito de retenção, aplicam-se os dispositivos legais referidos no item 1.2, supra.

Se julgado procedente o pedido, a própria sentença conterá ordem de expedição de mandado de imissão na posse (imóvel) ou de busca e apreensão (bens móveis ou semoventes).

3.3 Cumulação

Quanto a cumulação, Pontes de Miranda é preciso:

“A petição de declaração da relação jurídica pode ser incluída na petição de herança, porém não é necessário. Se o foi, há cumulação, devendo-se julgar primrio, a ação declaratória; depois, a de petição de herança. Nada obsta que se suscite incidentalmente.” [45]

3.4 Algumas questões controvertidas a respeito do instituto

1 - Discute-se se bens imateriais podem ser objeto da ação e se a posse do réu deve ser ulterior a morte do de cujus como condição ao ajuizamento de ação de petição de herança [46] .

2 – Se o réu contesta sem justificar juridicamente a sua posse (mas admitindo a condição de herdeiro do autor) parte da doutrina firma que a ação se transformaria em reivindicação, sendo prudente que, para evitar o problema, o autor cumulasse (de forma sucessiva eventual) ação de petição de herança e reivindicatória [47] .

3 – O Código Civil não prevê a solução para o problema do réu herdeiro aparente em ação de petição de herança que aliena o bem. Tem-se entendido que, caso esta tenha ocorrido a título oneroso, há sub-rogação do bem com a importância dos bens da herança (para evitar a restituição do bem hereditário, o adquirente deve provar que o alienante se apresentou como herdeiro, a onerosidade do negócio jurídico e a sua boa-fé) se a alienação correu a título gratuito, a restituição da herança atinge o adquirente. O projeto no novo Código Civil elimina a dúvida, ao estabelecer a eficácia das “alienações feitas, a título oneroso, pelo herdeiro aparente a terceiro de boa-fé”.

4 ação de nunciação de obra nova

4.1 Tratamento da matéria no atual Código Civil e no projeto do novo Código Civil

Código Civil de 1916	Projeto do novo Código Civil
Art. 572. O proprietário pode levantar em seu terreno as construções que lhe aprouver, salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos.	Art. 1.299. O proprietário pode levantar em seu terreno as construções que lhe aprouver, salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos.
Art. 573. O proprietário pode embargar a construção de prédio que invada a área do seu, ou sobre este deite goteiras, bem como a daquele em que, a menos de metro e meio do seu, se abra janela, ou se faça eirado, terraço, ou varanda. §1º. A disposição deste artigo não abrange as frestas, seteiras, ou óculos para luz, não maiores de dez centímetros de largura sobre vinte de comprimento. §2º. Os vãos, ou aberturas para luz não prescrevem contra o vizinho, que, a todo tempo, levantará, querendo, a sua casa, ou contramuro, ainda que lhes vede a claridade.	Art. 1.300. O proprietário construirá de maneira que o seu prédio não despeje águas, diretamente, sobre o prédio vizinho.
Art. 574. As disposições do artigo precedente não são aplicáveis a prédios separados por estrada, caminho, rua ou qualquer outra passagem pública.	Art. 1.301. É defeso abrir janelas, ou fazer eirado, terraço ou varanda, a menos de metro e meio do terreno vizinho. § 1º As janelas cuja visão não incida sobre a linha divisória, bem como as perpendiculares, não poderão ser abertas a menos de setenta e cinco centímetros. § 2º As disposições deste artigo não abrangem as aberturas para luz ou ventilação, não maiores de dez centímetros de largura sobre vinte de comprimento e construídas a mais de dois metros de altura de cada piso.
Art. 575. O proprietário edificará de maneira que o beiral de seu telhado não despeje sobre o prédio vizinho, deixando entre este e o beiral, quando por outro modo o não possa evitar, um intervalo de dez centímetros pelo menos.	Art. 1.302. O proprietário pode, no lapso de ano e dia após a conclusão da obra, exigir que se desfaça janela, sacada, terraço ou goteira sobre o seu prédio; escoado o prazo, não poderá, por sua vez, edificar sem atender ao disposto no artigo antecedente, nem impedir, ou dificultar, o escoamento das águas da goteira, com prejuízo para o prédio vizinho. Parágrafo único. Em se tratando de vãos, ou aberturas para luz, seja qual for a quantidade, altura e disposição, o vizinho poderá, a todo tempo, levantar a sua edificação, ou contramuro, ainda que lhes vede a claridade.
Art. 576. O proprietário, que anuir em janela, sacada, terraço, ou goteira sobre o seu prédio, só até o lapso de ano e dia após a conclusão da obra poderá exigir que se desfaça.	Art. 1.303. Na zona rural, não será permitido levantar edificações a menos de três metros do terreno vizinho.
Art. 577. Em prédio rústico, não se poderão, sem licença do vizinho, fazer novas construções, ou acréscimos às existentes, a menos de metro e meio do limite comum.	Art. 1.304. Nas cidades, vilas e povoados cuja edificação estiver adstrita a alinhamento, o dono de um terreno pode nele edificar, madeirando na parede divisória do prédio contíguo, se ela suportar a nova construção; mas terá de embolsar ao vizinho metade do valor da parede e do chão correspondentes.
Art. 578. As estrebarias, currais, pocilgas, estrumeiras, e, em geral, as construções que incomodam ou prejudicam a vizinhança, guardarão a distância fixada nas posturas municipais e regulamentos de higiene.	Art. 1.305. O confinante, que primeiro construir, pode assentar a parede divisória até meia espessura no terreno contíguo, sem perder por isso o direito a haver meio valor dela se o vizinho a travejar, caso em que o primeiro fixará a largura e a profundidade do alicerce. Parágrafo único. Se a parede divisória pertencer a um dos vizinhos, e não tiver capacidade para ser travejada pelo outro, não poderá este fazer-lhe alicerce ao pé sem prestar caução àquele, pelo risco a que expõe a construção anterior.
Art. 579. As cidades, vilas e povoados, cuja edificação estiver adstrita a alinhamento, o dono de um terreno vago pode edificá-lo, madeirando na parede divisória do prédio contíguo, se ela agüentar a nova construção; mas terá de embolsar ao vizinho meio valor da parede e do chão correspondente.	Art. 1.306. O condômino da parede-meia pode utilizá-la até ao meio da espessura, não pondo em risco a segurança ou a separação dos dois prédios, e avisando previamente o outro condômino das obras que ali tenciona fazer; não pode sem consentimento do outro, fazer, na parede-meia, armários, ou obras semelhantes, correspondendo a outras, da mesma natureza, já feitas do lado oposto.
Art. 580. O confinante, que primeiro construir, pode assentar a parede divisória até meia espessura no terreno contíguo, sem perder por isso o direito a haver meio valor dela, se o vizinho a travejar (art. 579). Neste caso, o primeiro fixará a largura do alicerce, assim como a profundidade, se o terreno não for de rocha. Parágrafo único. Se a parede divisória pertencer a um dos vizinhos, e não tiver capacidade para ser travejada pelo outro, não poderá este fazer-lhe alicerce ao pé, sem prestar caução àquele, pelo risco a que a insuficiência da nova obra exponha a construção anterior.	Art. 1.307. Qualquer dos confinantes pode altear a parede divisória, se necessário reconstruindo-a, para suportar o alteamento; arcará com todas as despesas, inclusive de conservação, ou com metade, se o vizinho adquirir meação também na parte aumentada.
Art. 581. O condômino da parede-meia pode utilizá-la até ao meio da espessura, não pondo em risco a segurança ou a separação dos dois prédios, e avisando previamente outro consorte das obras, que ali tencione fazer. Não pode, porém, sem consentimento do outro, fazer, na parede-meia, armários, ou obras semelhantes, correspondendo a outras, da mesma natureza, já feitas do lado oposto.	Art. 1.308. Não é lícito encostar à parede divisória chaminés, fogões, fornos ou quaisquer aparelhos ou depósitos suscetíveis de produzir infiltrações ou interferências prejudiciais ao vizinho. Parágrafo único. A disposição anterior não abrange as chaminés ordinárias e os fogões de cozinha.
Art. 582. O dono de um prédio, ameaçado pela construção de chaminés, fogões ou fornos, no contíguo, ainda que a parede seja comum, pode embargar a obra exigir caução, contra os prejuízos possíveis.	Art. 1.309. São proibidas construções capazes de poluir, ou inutilizar, para uso ordinário, a água do poço, ou nascente alheia, a elas preexistentes.
Art. 583. Não é lícito encostar à parede-meia, ou à parede do vizinho, sem permissão sua, fornalhas, fornos de forja ou de fundição, aparelhos higiênicos, fossos, cano de esgoto, depósitos de sal, ou quaisquer substâncias corrosivas, ou suscetíveis de produzir infiltrações daninhas. Parágrafo único. Não se incluem na proibição deste e do artigo antecedente as chaminés ordinárias, nem os fornos de cozinha.	Art. 1.310. Não é permitido fazer escavações ou quaisquer obras que tirem ao poço ou à nascente de outrem a água indispensável às suas necessidades normais.
	Art. 1.311. Não é permitida a execução de qualquer obra ou serviço suscetível de provocar desmoronamento ou deslocação de terra, ou que comprometa a segurança do prédio vizinho, senão após haverem sido feitas as obras acautelatórias. Parágrafo único. O proprietário do prédio vizinho tem direito a ressarcimento pelos prejuízos que sofrer, não obstante haverem sido realizadas as obras acautelatórias.
	Art. 1.312. Todo aquele que violar as proibições estabelecidas nesta Seção é obrigado a demolir as construções feitas, respondendo por perdas e danos.
	Art. 1.313. O proprietário ou ocupante do imóvel é obrigado a tolerar que o vizinho entre no prédio, mediante prévio aviso, para: I - dele temporariamente usar, quando indispensável à reparação, construção, reconstrução ou limpeza de sua casa ou do muro divisório; II - apoderar-se de coisas suas, inclusive animais que aí se encontrem casualmente. § 1º O disposto neste artigo aplica-se aos casos de limpeza ou reparação de esgotos, goteiras, aparelhos higiênicos, poços e nascentes e ao aparo de cerca viva. § 2º Na hipótese do inciso II, uma vez entregues as coisas buscadas pelo vizinho, poderá ser impedida a sua entrada no imóvel. § 3º Se do exercício do direito assegurado neste artigo provier dano, terá o prejudicado direito a ressarcimento.

4.2 Natureza, características e aspectos gerais contidos no Código de Processo Civil a respeito da ação de nunciação de obra nova

É ação real [48] através da qual o autor pretende impedir que edificação de obra nova (entendida como qualquer modificação empreendida sobre imóvel, abrangendo construção, reforma, modificação, realinhamento de edificação, etc.): (1) prejudique o seu imóvel, em suas construções, servidões e destinações, (2) prejudique ou altere a coisa comum ou (3) seja contrária a leis administrativas – caso em que a legitimidade é do município [49] (artigo 934 e seguintes do Código de Processo Civil).

Dois interesses estão envolvidos na ação de nunciação de obra nova: primeiro, o do particular, que pretende impedir que obra alheia o afete, causando-lhe prejuízo; segundo, o do Poder Público, para impedir conflitos sociais, prejuízos à coletividade, para evitar que obras sejam realizadas à margem da lei, fora da normalidade e em prejuízo da função social da propriedade.

Na petição inicial, o autor deve pedir o embargo da obra (com cominação de pena por descumprimento da ordem), que representa o elemento mandamental da ação; a reconstrução, modificação ou demolição do que for irregular (elemento executivo da ação); a fixação de pena para o caso de descumprimento e a condenação em indenização por danos causados pela obra embargada [50] (elemento condenatório). Se o autor limitar-se a pedir a demolição, a ação não é de nunciação.

Havendo urgência, o proprietário da obra ou o seu construtor, pode ser notificado verbalmente pelo interessado - diante de duas testemunhas - a não continuá-la, caso em que está configurado o embargo extrajudicial, que deve ser ratificado em juízo em até três dias após a notificação, sob pena de perder os seus efeitos.

O embargo pode ser concedido liminarmente ou após justificação prévia (mediante decisão fundamentada), segundo dispõe o art. 937 do Código de Processo Civil.

Caso deferido, o mandado contendo a ordem de embargo é cumprido por oficial de justiça, que deve lavrar auto circunstanciado com descrição do estado da obra (que constitui medida de caráter eminentemente preventivo, para o fim de evitar problemas práticos posteriores) e comunicar ao construtor e operários de que a obra não deve prosseguir.

Porém, a obra pode prosseguir se julgador admitir liminarmente a prestação de caução real ou fidejussória por parte do nunciado (sempre no juízo de origem, ainda que os autos estejam no tribunal), desde que comprovado prejuízo decorrente da suspensão determinada e não se trate de ação ajuizada pelo município em razão de violação do disposto na legislação administrativa que regulamente o direito de construir.

É admitida a reconvenção (até mesmo para que haja condenação em perdas e danos caso os pedidos formulados na ação de nunciação de obra nova sejam rejeitados).

O réu deve ser citado, para que lhe seja concedida a oportunidade de apresentar contestação no prazo de cinco dias [51] . O prazo é contado a partir da data da juntada aos autos do comprovante de recebimento da carta ou do mandado. Havendo justificação prévia, o prazo para resposta conta-se a partir da intimação da decisão que apreciou o pedido de liminar.

4.3 Foro, legitimidade e valor da causa

O foro competente, conforme dispõe o art. 95 do Código de Processo Civil, é o da situação da coisa. Trata-se de competência ratione loci absoluta.

Podem promover a ação o vizinho proprietário (ainda que sem a posse), o co-proprietário, o possuidor, o loteador (mesmo que tenha vendido todos os lotes do loteamento - Lei n. 6.766 de 1979, art.45) e o município (caso a obra não esteja de acordo com a legislação administrativa que trata das construções [52] ).

A ação deve ser ajuizada contra o dono da obra (que não precisa ser, necessariamente, o proprietário do imóvel, mas o responsável pela edificação [53] ) e seu cônjuge, se for pessoa física.

É admissível a nomeação à autoria, oposição e denunciação da lide (que pode ocorrer com o proprietário que deseja assegurar o direito de regresso contra o construtor).

O valor da causa deve corresponder ao valor venal do imóvel relativo a obra objeto material da ação de nunciação de obra nova.

4.4 Provas, transação e sentença

As provas a serem produzidas nesta espécie de ação geralmente são a documental (planta do imóvel, certidão imobiliária, levantamento fotográfico), testemunhal (especialmente no embargo extrajudicial, na audiência de justificação prévia, e na de instrução e julgamento, para a prova de fatos que não tenham sido provados de outra forma e que sejam importantes ao deslinde da controvérsia) e pericial (para identificar e caracterizar a obra, apresentando elementos relativos as questões debatidas no processo e dados técnicos que fornecem dados a formação da convicção do julgador [54] ).

Quanto a eventual transação que possa ser realizada entre as partes, admitindo, por exemplo, a obra a menos de um metro e meio da divisa, Abrão assevera que

“qualquer eventual limitação ou mesmo redução do espaço foi expressamente renunciada pelo interessado, diante de um acordo cunhado na indenização, razão pela qual esse tipo de transação se afigura perfeitamente cabível e portanto homologável por sentença” [55] .

A sentença que acolher o pedido formulado pelo autor determinará o desfazimento, reconstrução, modificação ou demolição do que for irregular, fixando prazo para cumprimento da ordem, com condenação em perdas e danos. Contra ela o réu poderá interpor recurso de apelação que deve ser recebido nos efeitos devolutivo e suspensivo (art. 520 do Código de Processo Civil).

4.5 Principais divergências a respeito da matéria

Alguns aspectos relativos à ação de nunciação de obra nova que não são pacíficos na doutrina e nos Tribunais, são expostos a seguir:

parte dos julgadores afirma que, se a obra estiver praticamente concluída, não cabe ação de nunciação de obra nova. Para evitar problemas, convém cumular ao pedido de nunciação o de indenização (cumulação eventual) [56] ;

há decisões admitindo e outras rejeitando a possibilidade de cumulação do pedido de sustação da obra com o de demolição;

se a construção invade o terreno vizinho, há decisões (3.1) admitindo a ação de nunciação de obra nova, (3.2) entendendo que deve ser proposta ação possessória e (3.3) outras afirmando que, se a obra for totalmente edificada em imóvel alheio, deve ser ajuizada ação de manutenção de posse; caso haja edificação parcial sobre imóvel de terceiro a nunciação de obra nova é a ação cabível [57] ;

há julgados não admitindo o prosseguimento da ação de nunciação de obra nova se o embargo liminar não for deferido, porque este seria um pressuposto para o desenvolvimento do processo [58] ;

há dissensão a respeito do procedimento a ser observado após as providências do art. 938 do Código de Processo Civil, se o cautelar (art. 939 do Código de Processo Civil) ou o ordinário (RT, vol. 470, p. 97 e art. 928 do Código de Processo Civil, utilizado por analogia na ação de nunciação de obra nova).

5 AÇÃO DE DIVISÃO E DEMARCAÇÃO

5.1 Regras do instituto no Código Civil e projeto do novo Código Civil

Código Civil de 1916	Projeto do novo Código Civil
Art. 52. Coisas divisíveis são as que se podem partir em porções reais e distintas, formando cada qual um todo perfeito.	Art. 87. Bens divisíveis são os que se podem fracionar sem alteração na sua substância, diminuição considerável de valor, ou prejuízo do uso a que se destinam.
Art. 53. São indivisíveis: I – Os bens que se não podem partir sem alteração na sua substância. II – Os que, embora naturalmente divisíveis, se consideram indivisíveis por lei, ou vontade das partes.	Art. 88. Os bens naturalmente divisíveis podem tornar-se indivisíveis por determinação da lei ou por vontade das partes.
Art. 569. Todo proprietário pode obrigar o seu confinante a proceder com ele à demarcação entre os dois prédios, a aviventar rumos apagados e a renovar marcos destruídos ou arruinados, repartindo-se proporcionalmente entre os interessados as respectivas despesas.	Art. 1.297. O proprietário tem direito a cercar, murar, valar ou tapar de qualquer modo o seu prédio, urbano ou rural, e pode constranger o seu confinante a proceder com ele à demarcação entre os dois prédios, a aviventar rumos apagados e a renovar marcos destruídos ou arruinados, repartindo-se proporcionalmente entre os interessados as respectivas despesas. § 1º Os intervalos, muros, cercas e os tapumes divisórios, tais como sebes vivas, cercas de arame ou de madeira, valas ou banquetas, presumem-se, até prova em contrário, pertencer a ambos os proprietários confinantes, sendo estes obrigados, de conformidade com os costumes da localidade, a concorrer, em partes iguais, para as despesas de sua construção e conservação. § 2º As sebes vivas, as árvores, ou plantas quaisquer, que servem de marco divisório, só podem ser cortadas, ou arrancadas, de comum acordo entre proprietários. § 3º A construção de tapumes especiais para impedir a passagem de animais de pequeno porte, ou para outro fim, pode ser exigida de quem provocou a necessidade deles, pelo proprietário, que não está obrigado a concorrer para as despesas.
Art. 570. No caso de confusão, os limites, em falta de outro meio, de determinação de conformidade com a posse; e, não se achando ela provada, o terreno contestado se repartirá proporcionalmente entre os prédios ou, não sendo possível a divisão cômoda, se adjudicará a um deles, mediante indenização ao proprietário prejudicado.	Art. 1.298. Sendo confusos, os limites, em falta de outro meio, se determinarão de conformidade com a posse justa; e, não se achando ela provada, o terreno contestado se dividirá por partes iguais entre os prédios, ou, não sendo possível a divisão cômoda, se adjudicará a um deles, mediante indenização ao outro.
Art. 571. Do intervalo, muro, vala, cerca, ou qualquer outra obra divisória entre dois prédios têm direito a usar em comum os proprietários confinantes, presumindo-se, até prova em contrário, pertencer a ambos.
Art. 624. O condômino é obrigado a concorrer, na proporção de sua parte, para as despesas de conservação ou divisão da coisa e suportar na mesma razão os ônus, a que estiver sujeita. Parágrafo único. Se com isso não se conformar algum dos condôminos, será dividida a coisa, respondendo o quinhão de cada um pela sua parte nas despesas da divisão. Art. 629. A todo tempo será lícito ao condômino exigir a divisão da coisa comum. Parágrafo único. Podem, porém, os consortes acordar que fique indivisa por termo não maior de cinco anos, suscetível de prorrogação ulterior.	Art. 1.320. A todo tempo será lícito ao condômino exigir a divisão da coisa comum, respondendo o quinhão de cada um pela sua parte nas despesas da divisão. § 1º Podem os condôminos acordar que fique indivisa a coisa comum por prazo não maior de cinco anos, suscetível de prorrogação ulterior. § 2º Não poderá exceder de cinco anos a indivisão estabelecida pelo doador ou pelo testador. § 3º A requerimento de qualquer interessado e se graves razões o aconselharem, pode o juiz determinar a divisão da coisa comum antes do prazo.

5.2 Do direito de dividir e de demarcar

Todo aquele que, juntamente com outrem, é proprietário de alguma coisa (em razão de lei ou por ato de vontade) tem o direito de extinguir a co-propriedade, inclusive pleitear a divisão da mesma, caso ela seja jurídica e faticamente possível.

Conforme Humberto Theodoro Júnior,

“A ordem jurídida, todavia, trata a comunhão não como forma normal e definitiva da propriedade, mas sim como modalidade anormal, a que atribui feição de estado transitório, passível de cessar a todo tempo. [59] ”

Em razão do fato de que as partes não são obrigadas a permanecer em estado de comunhão, qualquer delas pode comunicar à outra a sua intenção (notificação) de pôr fim a mesma, possibilitando a extinção da co-propriedade através de ato jurídico extrajudicial (o co-proprietário adquire a parte do outro, a coisa é alienada à terceiro, ou dividida entre os proprietários, etc.).

O Código Civil (art. 629) admite que negócio jurídico que não conceda a possibilidade de extinção do condomínio seja eficaz por prazo determinado (cinco anos, prorrogável no máximo por igual período).

Ao contrário das coisas móveis, que são naturalmente identificáveis e distintas, os bens imóveis são delimitados (de forma artificial, por sinais) através da interferência da pessoa humana. Dentro da área delimitada, o proprietário pode exercer seu domínio e posse. Em razão disso, o proprietário pode fazer com que seu confinante se una à ele para que seja realizada a demarcação da linha de limitação das propriedades.

Podem também, de acordo com o que dispõe o art. 569 do Código Civil “aviventar rumos apagados e a renovar marcos destruídos ou arruinados” com divisão proporcional das despesas entre os beneficiados.

5.3 Da divisão e demarcação judicial – objetivo e aspectos gerais

O procedimento relativo a divisão e demarcação está previsto nos artigos 946 a 981 do Código de Processo Civil.

Através da ação de demarcação a parte visa que o confinante delimitar os limites ou aviventar os que tenham existido anteriormente. Com a divisão, almeja dissolver o condomínio, com atribuição de propriedade exclusiva de cada parte sobre determinado quinhão e sua individualização [60] .

As duas podem ser cumuladas de forma sucessiva, conforme dispõe o art. 947 do Código de Processo Civil. Entretanto, a competência do juiz que aprecia a demarcação somente se prorroga na divisão se o imóvel estiver sob sua jurisdição, ainda que apenas parcialmente [61] .

Trata-se de procedimento peculiar que se desenvolve em duas fases (sendo que a segunda depende necessariamente do resultado positivo da primeira): primeiro deve haver pronunciamento a respeito da possibilidade de divisão ou demarcação do bem e depois, a materialização, que abrange a série de atos hábeis à demarcação e divisão.

Embora dividido em duas fases, o processo é um só, com duas sentenças: a primeira que se pronuncia a respeito do fundamento do pedido e a segunda que julga a demarcação [62] .

O réu da ação é citado, podendo apresentar contestação em vinte dias (arts. 954 e 968 do Código de Processo Civil), com prosseguimento da causa através do procedimento ordinário até a prolatação de sentença.

Na contestação, de acordo com Humberto Theodoro Júnior,

“poderá o contestante incluir na matéria a decidir questões como inexistência do domínio do autor, inocorrência de contigüidade entre os prédios, ilegitimidade da linha perimétrica pretendida pelo autor, desnecessidade da demarcação por já existirem limites certos entre os prédios, usucapião em seu favor, inexistência de comunhão, indivisibilidade do imóvel, etc. [63] ”

É importante ressaltar que, ainda que em momento posterior ao ajuizamento da ação haja desapropriação, o processo deve prosseguir.

Além disso, a parte pode optar por propor diversas ações parciais de demarcação contra cada um dos confinantes (RF vol. 303, p. 219).

5.4 Legitimidade

A ação de divisão deve ser ajuizada pelo condômino, enfiteutas, o co-usufrutuário com relação aos demais e os compossuidores [64] contra, respectivamente, todos os condôminos (litisconsórcio unitário necessário), enfiteutas, co-usufrutuários e compossuidores [65] .

A ação demarcatória pode ser ajuizada pelo proprietário (ou qualquer um dos condôminos, tratando-se de imóvel comum), pelo inventariante ou administrador de massas [66] que pretende ver fixados os limites corretos de sua propriedade (que estejam de acordo com o título de aquisição) ou aviventados os que tenham sido apagados.

“Cabe a ação, pois, tal como entendia Morato, a todo aquele que tem ius in re, como quer que seja o seu domínio, tendo direito de promovê-la além do condômino, o titular do domínio menos pleno, qual o nu-proprietário, o fiduciário, o usufrutuário e o enfiteuta” [67] .

A ação deve ser ajuizada contra o “confinante”, situação em que pode estar tanto o proprietário quanto o possuidor. A ação pode ser ajuizada contra ambos, caso o autor queira resguardar a eficácia da sentença e do provimento judicial pleiteado.

Se houver cumulação entre divisão e demarcação, os condôminos e confrontantes são partes legítimas para figurar no pólo passivo da ação.

5.5 Do “terceiro” mencionado no art. 948 do Código de Processo Civil

A expressão “terceiros” utilizada no art. 948 referido diz respeito ao confinante que não participou, como parte, na relação processual estabelecida na ação e que teve os limites de suas terras fixados na sentença proferida na ação demarcatória.

O terceiro possui direito de vindicar o terreno que lhe tenha sido despojado ou e pleitear indenização pelos prejuízos decorrentes do ato, equivalente ao valor da parte da sua propriedade a que foi privado.

A citação, conforme dispõe o art. 949 do Código de Processo Civil, atinge todos os condôminos (caso não tenha ocorrido o trânsito em julgado da sentença homologatória da divisão) e quinhoeiros dos terrenos vindicados (se ajuizada em momento posterior à homologação).

5.6 Do procedimento, da natureza da ação e do foro competente

O procedimento na primeira fase é o ordinário (estando autorizado o julgamento antecipado em caso de revelia). Na segunda fase o procedimento é especial, previsto nos arts. 959 a 966 (demarcação) e 969 a 981 do Código de Processo Civil (divisão).

As ações de divisão e demarcação são reais, pois a pretensão decorre do direito real de propriedade sobre o bem.

O foro competente para conhecimento da ação é especial: trata-se do foro da situação da coisa, previsto no art. 95 do Código de Processo Civil (se for situado em duas comarcas ou estados, a determinação ocorrerá por prevenção.

5.7 Da demarcação

O autor deve apresentar a petição inicial conforme dispõe o art. 282 do Código de Processo Civil, apresentando em juízo comprovante de propriedade, sob pena de indeferimento da petição inicial, além de descrever o imóvel em sua situação, denominação, limites a aviventar ou renovar e menção dos confinantes do limite que se quer que seja demarcado (art. 950 do Código de Processo Civil).

Em razão de tais requisito, não cabe ação demarcatória se a parte não tem certeza da linha divisória (RT vol. 508, p. 107).

O autor pode, juntamente com a demarcação, requerer a cessação de esbulho ou turbação na sua posse (faculdade que também pode ser exercida pelo réu, em razão do caráter dúplice da ação de demarcação), através de pedido de restituição do imóvel com seus rendimentos ou indenização equivalente, de acordo com o art. 951 do Código de Processo Civil.

“Art. 951. O autor pode requerer a demarcação com queixa de esbulho ou turbação, formulando também o pedido de restituição do terrreno invadido com os rendimentos que deu, ou a indenização dos danos pela ususrpação verificada.”

Para Humberto Theodoro Júnior,

“O sentido verdadeiro da cumulação em causa é tão-somente permitir a reclamação de frutos e danos anteriores à propositura da ação, ou seja, desde a época do próprio esbulho ou turbação, o que, normalmente, não entra nos limites do pedido de demarcação puro e simples. [68] ”

A citação de réus que residam na comarca deverá ser pessoal, enquanto que os demais serão citados por edital, de acordo com o disposto no art. 953, não obstante as críticas no sentido de que tal dispositivo não favorece a ninguém, além de ser mais dispendioso. O prazo para contestação, conforme ressaltado anteriormente, é de vinte dias, com possibilidade de apresentação de reconvenção e ação declaratória incidental.

Sem prejuízo da alegação anterior, se a parte é casada, deve haver citação do cônjuge.

A revelia do réu, porém, não dispensa a prova pericial, pois o julgador, segundo autoriza o art. 956 do Código de Processo Civil, antes de proferir a sentença, nomeará dois arbitradores e um agrimensor para que seja realizado laudo que levante o traço da linha que deve ser demarcada, “tendo em conta os títulos, marcos, rumos, a fama da vizinhança, as informações de antigos moradores do lugar e outros elementos que coligirem” e apresentando planta da região e memorial (artigos 957 e 958 do Código de Processo Civil).

A sentença a ser proferida indicará o traçado da linha demarcanda (que é passível de recurso de apelação).

Com o trânsito em julgado, inicia-se a segunda fase.

O agrimensor tratará da demarcação e colocação de marcos (inclusive observado o exposto no art. 963), com consignação dos atos praticados em planta ou memorial descritivo (além das cadernetas de operações de campo – art. 962) e fixação das regras de trabalho de campo fixadas no art. 960 do Código de Processo Civil, seguindo a planta as orientações contida no art. 961 do mesmo diploma.

Concluído o trabalho do agrimensor, os arbitradores percorrerão a linha e examinarão os marcos e rumos e confeccionarão relatório analisando o memorial e planta apresentados pelo agrimensor (art. 964).

Com a juntada aos autos de tais documentos, as partes poderão sobre eles manifestar-se em dez dias (prazo comum, de acordo com o art. 965). Solucionados eventuais problemas relativos a retificações ou correções, será lavrado auto de demarcação e assinado pelo juiz, arbitradores e agrimensor (art. 965 do Código de Processo Civil).

Após a assinatura do auto, o juiz proferirá sentença homologatória da demarcação (art. 966 do Código de Processo Civil).

5.8 Da divisão

A petição inicial deve obedecer o disposto nos artigos 282 e 967 do Código de Processo Civil, com descrição da origem da comunhão, denominação, situação, limites e características do imóvel que se quer que seja dividido, a qualificação de todos os condôminos, com indicação de quem está sobre o imóvel com benfeitorias e culturas. Ela deve estar acompanhada de documento que comprove a propriedade do bem.

A citação dos condôminos segue a regra do art. 953, com abertura de prazo para contestação e possibilidade de julgamento antecipado caso os réus não apresentem contestação e não seja o caso de produção de outras provas (com contestação, há saneamento e produção de provas, se for o caso).

A sentença que seja proferida pode ser objeto de recurso de apelação, que, se interposto, será recebido nos efeitos suspensivo e devolutivo.

Com o trânsito em julgado, iniciado-se a segunda fase, na qual serão iniciados os trabalhos de nomeação dos arbitradores e agrimensor, intimação dos condôminos para apresentação dos seus títulos que ainda não estejam nos autos, indicação de assistentes técnicos e a formulação pedidos sobre a constituição dos quinhões (art. 970 do Código de Processo Civil), com a oitiva das partes no prazo comum de dez dias (art. 971).

O julgador deve decidir a respeito das impugnações (se houver), deliberando a respeito da formação dos quinhões (decisão interlocutória sujeita a recurso de agravo de instrumento). Ou, caso as partes não tenham impugnado, observar-se-á a divisão geodésica do imóvel, mediante a sua prévia medição, seguida de exame, classificação e avaliação das terras (os dados estarão contidos em laudo que será entregue ao agrimensor – art. 976 do Código de Processo Civil – que confeccionará a planta do imóvel e o memorial descritivo, com observância do disposto nos arts. 975 e 977 do Código de Processo Civil).

Trabalhando em conjunto, agrimensor e arbitradores apresentarão sob a forma de laudo o plano de divisão do imóvel, “devendo, quanto possível, a comodidade das partes, respeitar, para adjudicação, a cada condômino, a preferência dos terrenos contíguos às suas residências e benfeitorias e evitar o retalhamento dos quinhões em glebas separadas” (art. 978 do Código de Processo Civil).

Após ouvir as partes (são ouvidas as partes e os peritos caso haja reclamação, sendo possível a produção de provas neste estágio, para comprovação da alegação da parte, seguida de decisão do juiz a respeito da matéria), o juiz deliberará a partilha, com ordem de execução da divisão conforme estabelecido no plano de divisão.

O agrimensor, assistido pelos arbitradores, procederá à medição e demarcação dos quinhões, colocarão os marcos (art. 979 do Código de Processo Civil), desenhará os quinhões e as servidões aparentes na planta do imóvel, elaborará o memorial descritivo e atenderá ao disposto no art. 980 do Código de Processo Civil.

O agrimensor e os arbitradores elaborarão relatório que será submetido à apreciação das partes (conforme dispõe o art. 965 do Código de Processo Civil), o julgador manifesta-se quanto as reclamações, se existentes, determina a retificações e correções, caso necessário.

A seguir, o escrivão lavra auto de divisão (assinado pelo juiz, agrimensor e arbitradores) e confecciona uma folha de pagamento para cada condômino O juiz homologa a divisão (homologação sujeita a recurso de apelação a ser recebida no efeito devolutivo) e a sentença, após transitada em julgado, é transcrita no registro de imóveis competente.

Cada proprietário, então poderá exigir a entrega de seu imóvel conforme as regras estabelecidas nas execuções para entrega de coisa certa [69] .

5.9 Algumas questões controvertidas

Não está definido se o compromissário comprador de parte ideal, com título registrado, é litisconsorte passivo necessário em ação de divisão.

Há decisões admitindo e outras rejeitando a possibilidade de cumulação de ação de reivindicação com a de demarcação.

A decisão que delibera a partilha na forma do art. 979 do Código de Processo Civil, segundo Humberto Theodoro Júnior (e grande parte das decisões dos tribunais), não é passível de recurso [70] , enquanto que o Superior Tribunal de Justiça admitiu a interposição de recurso de agravo de instrumento contra a mesma [71] .

OBRAS CONSULTADAS

1 ABRÃO, Carlos Henrique. Da ação de nunciação de obra nova. São Paulo: Leud, 1993.

2 ALVES, José Carlos Moreira. Da alienação fiduciária em garantia. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979.

3 ARAGÃO, E. D. Moniz de. Comentários ao Código de Processo Civil. Volumes 2 e 3. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1983.

4 ASSIS, Araken de. Manual do processo de execução. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.

5 CRUZ, Alcides. Demarcação e divisão de terras. Ed. esp. Porto Alegre: Ajuris, 1979.

6 FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Comentários ao Código de Processo Civil. 2. ed.. V. I. Rio de Janeiro: Forense, 1984.

7 GOMES, Orlando. Direitos Reais. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1985.

8 HAENDCHEN, Paulo Tadeu, LETTERIELLO, Rêmolo. Ação reivindicatória. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1985.

9 HANADA, Nélson. Ação de depósito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1987.

10 LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de direito civil. 5. ed. V. 6. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1989.

11 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. Tomos IX e XIII. Rio de Janeiro: Forense, 1976.

12 _____. Tratado das Ações. Tomo 3. Campinas: Bookseller, 1998.

13 _____. Tratado das Ações. Tomo 7. Campinas: Bookseller. 1999.

14 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. V. 1. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 1977.

15 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. V. III. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981.

16 REALE, Miguel. Experiência e cultura. Campinas: Bookseller, 1999.

17 _____. Visão geral do Projeto de Código Civil. Revista dos Tribunais. São Paulo, volume 752, jun. 1998.

18 SANTOS, J. M. de Carvalho. Código Civil brasileiro interpretado. V. 7. 4. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1982.

19 SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Curso e processo civil. V. 2. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.

20 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. V. 2 e 3. Rio de Janeiro: Forense, 1999.

21 _____. Terras particulares: demarcação, divisão, tapumes. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1999.

22 VALVERDE, Trajano de Miranda. Comentários à Lei de Falências, V. 1. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1962.

[1] “Trata-se de ação executiva, e não só declaratória; a declaratoriedade é elemento de carga de eficácia sentencial e pode exsurgir a questão prévia da existência do domínio. Há ainda, o elemento condenatório, mas a força da sentença é executiva: não só se condena a restituir; busca-se a coisa e entrega-se ao ator. Não quer dizer isso que se não possa propor ação declaratória da relação jurídica de domínio, nem que o que se diz dono não esteja exposto a que se proponha contra ele ação declaratória negativa da relação jurídica de domínio.” Pontes de Miranda, Tratado das Ações. Tomo VII. Campinas: Bookseller. 1999, p. 133-134.

[2] Miguel Reale é coerente em toda a sua construção jurídica e filosófica. Ao sustentar que “o futuro se contém, até certo ponto, no passado” (Experiência e cultura. Campinas: Bookseller, 1999, p. 238) é possível justificar a afirmação de que “o Código Civil só abrange aquilo que já está, de certa maneira, consolidado à luz da experiência” (Visão geral do Projeto de Código Civil. Revista dos Tribunais. São Paulo. Volume 752, jun. 1998, p. 26).

[3] “As universalidades de direito, como o patrimônio, a herança, não são reivindicáveis; são-no, porém, as coisas corpóreas que entram na sua composição”. J. M. de Carvalho Santos, Código Civil brasileiro interpretado. 4. ed. V. 7, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1982, p. 288.

Serpa Lopes (Curso de direito civil. 5. ed. V. 6. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1989, passim) salienta que determinados bens não podem ser reivindicados em razão da sua natureza e condição (tal como ocorre com as coisas futuras, ou as que não se destacam do imóvel), bem como outras relações jurídicas que possuem proteção processual própria.

[4] “Art. 521. Aquele que tiver perdido, ou a quem houverem sido furtados, coisa móvel ou título ao portador, pode reavê-los da pessoa que os detiver, salvo a esta o direito regressivo contra quem lhos transferiu”. Haendchen e Letteriello (Ação reivindicatória. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1985, p. 125) afirmam que o fundamento precípuo da reivindicação prevista no art. 524 é o título, ao passo que o do art. 521 é a posse.

[5] “Art. 177. As ações pessoais prescrevem ordinariamente em vinte anos, as reais em dez entre presentes e, entre ausentes, em quinze, contados da data em que poderiam ter sido propostas.”

No projeto do Código Civil: “Art. 205. A prescrição ocorre em dez anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor”.

[6] Ovídio A. Baptista da Silva, Curso e processo civil. V. 2. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 227-228.

[7] Orlando Gomes, Direitos Reais, 9.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1985, p. 390-397.

[8] “Art. 550. Aquele que, por vinte anos sem interrupção, nem oposição, possuir como seu um imóvel, adquirir-lhe-á o domínio independentemente de título e boa-fé, que, em tal caso, se presume, podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença, a qual lhe servirá de título para a transcrição no registro de imóveis.”

[9] Ob. cit., p. 19.

[10] Foro especial da situação da coisa: “Art. 95. Nas ações fundadas em direito real sobre imóveis é competente o foro da situação da coisa. Pode o autor, entretanto, optar pelo foro do domicílio ou de eleição, não recaindo o litígio sobre direito de propriedade, vizinhança, servidão, posse, divisão e demarcação de terras e nunciação de obra nova.”

[11] “Art. 107. Se o imóvel se achar situado em mais de um Estado ou comarca, determinar-se-á o foro pela prevenção, estendendo-se a competência sobre a totalidade do imóvel.”

[12] Decreto-lei n. 7.661 de 1945. “Art. 76. Pode ser pedida a restituição de coisa arrecadada em poder do falido quando seja devida em virtude de direito real ou de contrato. §1º. A restituição pode ser pedida, ainda que a coisa já tenha sido alienada pela massa (hipótese em que não haverá restituição, mas indenização pelo preço da coisa). §2º Também pode ser reclamada a restituição das coisas vendidas a crédito e entregues ao falido nos 15 (quinze) dias anteriores ao requerimento da falência se ainda não alienadas pela massa.” A petição é autuada, ouve-se o falido, o sindico e o Ministério Público, os interessado são avisados através de edital e o prazo para contestação é de cinco dias. Caso acolhido o pedido, será expedido mandado de entrega da coisa; se negado, o autor pode ser incluído no quadro geral de credores.

[13] Que não é uma ação reivindicatória propriamente dita porque não tem como fundamento a propriedade, pois quem possui um direito pessoal sobre a coisa pode reclamá-la (comodato, locação, depósito, etc.), independentemente de quem seja o proprietário. Como ensina Miranda Valverde (Comentários à Lei de Falências, V. 1. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1962, p. 456-457): “Se o pedido de restituição se esteia em uma relação de obrigação, não há, evidentemente, que se indagar se o reclamante tem ou não o domínio da coisa arrecadada, e sim se a lei, o contrato, em que ele alicerça a sua pretensão, lhe dá o direito de restituição da coisa encontrada no patrimônio do falido”.

[14] Código de Processo Civil. “Art. 10. O cônjuge somente necessitará do consentimento do outro para propor ações que versem sobre direitos reais imobiliários.

§1º. Ambos os cônjuges serão necessariamente citados para as ações: I - que versem sobre direitos reais imobiliários; II – resultantes de fatos que digam respeito a ambos os cônjuges ou de atos praticados por eles; III – fundadas em dívidas contraídas pelo marido a bem da família, mas cuja execução tenha de recair sobre o produto do trabalho da mulher ou os seus bens reservados; IV – que tenham por objeto o reconhecimento, a constituição ou a extinção de ônus sobre imóveis de um ou de ambos os cônjuges.

§2º. Nas ações possessórias, a participação do cônjuge do autor ou do réu somente é indispensável nos casos de composse ou de ato por ambos praticado.”

[15] Código Civil. “Art. 623. Na propriedade comum, compropriedade, ou condomínio, cada condômino ou consorte pode: I (...) II – Reivindicá-la de terceiro. III (...)”

Conforme julgou o Superior Tribunal de Justiça: “Reivindicatória - condomínio - substituição processual. Qualquer dos condôminos tem legitimidade para reivindicar do terceiro a coisa comum.” RESP 48184/MG. Terceira Turma. Relator Min. Eduardo Ribeiro. Julgado em 18/04/95. DJ 22/05/1995, p.14.399. Publicado na RSTJ v. 75, p. 380.

[16] O artigo de lei referido suscita inúmeras controvérsias (a começar pelo conceito de “concubina”) que não serão tratados neste trabalho em razão de sua complexidade.

No projeto do Código Civil a matéria não elimina os problemas atuais existentes sobre a matéria, como é possível verificar pela leitura do seguinte artigo: “Art. 1.642. Qualquer que seja o regime de bens, tanto o marido quanto a mulher pode livremente: I - praticar todos os atos de disposição e de administração necessários ao desempenho de sua profissão, com as limitações estabelecida no inciso I do art. 1.647; II - administrar os bens próprios; III - desobrigar ou reivindicar os imóveis que tenham sido gravados ou alienados sem o seu consentimento ou sem suprimento judicial; IV - demandar a rescisão dos contratos de fiança ou doação realizados pelo outro cônjuge com infração do disposto nos incisos III e IV do art. 1.647; V - reivindicar os bens comuns, móveis ou imóveis, doados ou transferidos pelo outro cônjuge ao concubino ou à concubina, cabendo-lhe provar que os bens não foram adquiridos pelo esforço comum destes, se o casal estiver separado de fato por mais de cinco anos; VI - praticar todos os atos que não lhes forem vedados expressamente.

[17] Pontes de Miranda, Tratado..., p. 142.

[18] Moniz de Aragão, Comentários ao Código de Processo Civil. Volumes 2 e 3. 4. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1983, passim (especialmente páginas 351 a 374).

Conforme Haendchen e Letteriello (ob. cit., p. 31):

“O réu, na ação reivindicatória, pode-se defender (sic) alegando:

I – que o autor não tem domínio; que, embora o tendo, foi o título adquirido de forma viciosa logo no início, ou nula é a transcrição; que ele, réu, tem direito ao domínio que é melhor que o do autor;

II – que não detém a coisa injustamente, porque é titular de um direito real que o autoriza a possuir, ou porque existe relação contratual que o autor deve respeitar;

III – que não detém a coisa;

IV – que o autor não individuou a área, que é incerta ou indeterminada;

V – que ele tem direito a usucapir a coisa.”

[19] “Citado o réu, na ação reivindicatória, cessa, a partir daí, a boa-fé do possuidor, pelo que, inocorrente esta, desassiste-lhe o direito de retenção quanto às acessões e benfeitorias efetuadas posteriormente no imóvel objeto do litígio, em face do efeito declaratório da sentença, que para tanto retroage (cf. Código Civil, arts. 490 e 491).” RT vol. 667, p. 144.

[20] “Por outro lado, se o autor cumulou a reivindicatória com perdas e danos, deve o processo prosseguir para que o autor faça a prova dos danos. Aqui não pode haver simples protesto. Exige-se que seja feita a prova de que os danos existem. O quantum é que pode ser apurado em liquidação, como tem decidido a jurisprudência.” Haendchen e Letteriello, ob. cit., p. 50.

[21] Ovídio A. Baptista da Silva, ob. cit., p. 213.

[22] “A questão pode ser resumida em duas hipóteses: 1ª) A sentença reconhece a má-fé do reivindicado. São seus direitos: a) ser indenizado pelas benfeitorias necessárias (Código Civil, art. 515); b) receber as despesas de produção e custeio em relação aos frutos da coisa (Código Civil, art. 513); c) não responder pela perda da coisa, ou sua deterioração, provando que ela ocorreria ainda que estivesse em poder do reivindicante (Código Civil, art. 515). 2ª) A sentença reconhece a boa-fé do reivindicado. Tem ele direito a: a) ser indenizado pelas benfeitorias necessárias, inclusive as realizadas após a citação inicial do processo de conhecimento; b) ser indenizado pelas benfeitorias úteis feitas no imóvel até a data da citação inicial do processo de conhecimento; c) levantar as benfeitorias voluptuárias, ressalvadas as hipóteses do art. 516 do Código Civil; d) exercer o direito de retenção; não responder pela perda ou deterioração da coisa, salvo se lhe deu causa (art. 514); f) perceber os frutos até a citação inicial do processo de cognição; g) compensar as benfeitorias com os danos; h) deduzir as despesas da produção e custeio, quanto aos frutos que tiver de devolver (ou colhidos após a citação inicial).” Haendchen e Letteriello, ob. cit., p. 58-59.

[23] “Por outro lado, seria de todo inadmissível que A, que é proprietário e foi esbulhado ou turbado na posse própria não possa propor ação de declaração da propriedade ou de reivindicação. No próprio art. 923, 2ª parte, diz-se que não obsta à manutenção ou à reintegração na posse a alegação de domínio ou de outro direito sobre a coisa, o que está certo; e em seguida prevê dívidas (sic) quanto à posse e ter-se de julgar a favor de quem evidentemente é proprietário. Ora, se na sentença da ação possessória, se julgou a evidência do domínio, apreciou-se a relação jurídica de propriedade, declarando-se o domínio, reconhecendo-se. Então, a interpretação do art. 923, §1ª parte, seria no sentido de se admitir a ação embutida de reconhecimento de domínio e se vedar a propositura lá fora. Se em tal ação a petição é quanto a propriedade a posse e está pendente ação possessória, o que pode ser argüido é haver litispendência (art. 267, V), mas tal pendência de lide apenas seria no tocante à posse.” Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil. Tomo XIII. Rio de Janeiro: Forense, 1976, p. 199-200.

Convém ressaltar que a parte final do art. 505 do atual Código Civil (“Não obsta à manutenção, ou reintegração na posse, a alegação de domínio, ou de outro direito sobre a coisa. Não se deve, entretanto, julgar a posse em favor daquele a quem evidentemente não pertencer o domínio.”) não foi repetida no projeto no Código Civil, conforme redação do art. 1.210: “O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação, restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado. § 1º O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse. § 2º Não obsta à manutenção ou reintegração na posse a alegação de propriedade, ou de outro direito sobre a coisa.

[24] Ob. cit., p. 190-191.

[25] A Lei n. 5.741 de 1971, como será visto, regulamenta o procedimento da execução hipotecária relativa a imóveis vinculados ao SFH.

[26] A constitucionalidade do disposto nos artigos 31 a 38 do Decreto-lei n. 70 de 1966 ainda tem sido discutida nos Tribunais, não havendo pronunciamento definitivo a respeito da matéria.

Por outro lado, convém observar o que dispõe o art. 21 da Lei n. 8.004 de 1990: “Somente serão objeto de execução na conformidade dos procedimentos do Dec. lei n. 70, de 21 de novembro de 1966, ou da Lei n. 5.741, de 1º de dezembro de 1971, os financiamentos em que se verificar atraso de pagamento de três ou mais prestações.”

[27] Araken de Assis, Manual do processo de execução. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 676.

[28] Publicado por pelo menos três dias em jornal de grande circulação local ou, caso no local não haja imprensa diária, em outro de fácil acesso.

[29] O devedor, até a assinatura do auto de arrematação, pode pagar o saldo devedor mais despesas previstas no art. 33 e nos incisos do art. 34 do mencionado Decreto-lei ao agente fiduciário.

[30] Súmula n. 199 do Superior Tribunal de Justiça: “Na execução hipotecária de crédito vinculado ao Sistema Financeiro da Habitação, nos termos da Lei n. 5.741/71, a petição inicial deve ser instruída com, pelo menos, dois avisos de cobrança”.

Lei n. 5.741 de 1971. “Art. 10. A ação executiva, fundada em outra causa que não a falta de pagamento pelo executado das prestações vencidas, será processada na forma do Código de Processo Civil, que se aplicará, subsidiariamente, à ação executiva de que trata esta lei”.

[31] Lei n. 5.741 de 1971, art. 3º, §2º. “Se o executado e seu cônjuge se acharem fora da jurisdição da situação do imóvel, a citação far-se-á por meio de edital, pelo prazo de 10 (dez) dias, publicado, uma vez, no órgão oficial do Estado e, pelo menos, duas vezes, em jornal local de grande circulação, onde houver.”

Há divergência jurisprudencial quanto a citação de réu que seja domiciliado fora da comarca onde é ajuizada a ação de execução. Para alguns, sendo o endereço conhecido, ainda que fora da comarca em que tramita a ação, a citação deve ser realizada através de carta precatória (Bol. AASP n. 1576, p. 51). Para outros, se o réu estiver em local incerto, não sabido ou se for domiciliado em comarca distinta daquela em que tramita a ação, a citação deve ser realizada por edital (RT vol. 651, p. 163).

[32] A matéria é controvertida. O extinto TARGS afirmou que o art. 4º, §1º foi revogado pelo art. 5º, LV da Constituição Federal (JTARGS vol. 92, p. 88). Porém, há decisões aplicando o disposto no referido inciso (Lex-JTA vol. 137, p. 24).

[33] Segundo a Súmula n. 207 do extinto TFR “Nas ações executivas regidas pela Lei 5.741 de 1971, o praceamento do imóvel penhorado independe de avaliação. O contrário dispõe a Súmula n. 41 do 1º TASP: “Na execução especial de que trata a Lei n. 5.741 de 1971, é necessária a avaliação do bem penhorado para fim de praceamento”. Também há dissensão nos tribunais a respeito da necessidade de intimação pessoal do mutuário antes da realização da praça.

[34] As custas remanescentes deverão ser pagas pelo exeqüente.

[35] Se não houver impugnação ou comparecimento do credor hipotecário, o imóvel será remido ao adquirente pelo preço que este ofereceu (que deve ser de, no mínimo, o valor pelo qual adquiriu o imóvel hipotecado), através da lavratura de termo de pagamento e quitação e ordem de cancelamento da hipoteca.

“No caso de revelia, consigna-se a quantia que fora proposta, e, agora, se tem por aceita. Tal consignação não é consignação preparatória ou para solução. Não importa ação de consignação em pagamento. É depósito em execução de sentença proferida em ação constitutiva; quer dizer: não suscetível de ser “contestada”. Vale tanto quanto o depósito dos bens de ausentes, ou dos saldos do réu revel. Antes dele, está uma sentença; à diferença do depósito nas consignações em pagamento, que só têm sentença no fim.” Pontes de Miranda, Tratado das Ações. Tomo 3. Campinas: Bookseller, 1998, p. 279.

[36] Com preferência do adquirente em caso de lance igual e observado o disposto no §2º do art. 268 da LRP: “Na falta de arrematante, o valor será o proposto pelo adquirente” e o julgador determina o cancelamento da hipoteca.

[37] “Constrói-se a pretensão como própria do credor com posterior hipoteca, mediante ato, não liberatório, de terceiro, mas de ato de terceiro solvente tendente à sub-rogação pela consignação da importância dos débitos e despesas judiciais do depósito, que correm por conta do credor que intervém. (Caso se esteja executando a dívida, há despesas judiciais do depósito e do processo da execução hipotecária). Não há propriamente remição; há desinteressamento do credor e sub-rogação subjetiva legal; porque de modo nenhum se libera, se redime o imóvel hipotecado.” Pontes de Miranda, Tratado das Ações. Tomo 3, p. 275-276.

[38] Pontes de Miranda, Tratado das ações, tomo 3, p. 288-289.

[39] Humberto Theodoro Junior, Curso..., volume 2, p. 114.

Em recente decisão, afirmou a 18ª Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS: “Embargos de terceiro. Penhora de bem hipotecado. Exegese do art. 69 do Dec.-lei 167/67. Estribando-se a execução promovida pelo credor hipotecário em instrumento de confissão de divida, não ha se invocar a origem da divida para o efeito de buscar a impenhorabilidade prevista no art. 69 Dec.-lei 167/67. Hipótese em que a penhora de parte insignificante do bem hipotecado não compromete a garantia hipotecaria, garantida a preferencia do credito hipotecário, mesmo porque tem o credor hipotecário, direito de seqüela. Apelação improvida. (Apelação cível nº 599287299, relator Des. José Francisco Pellegrini, julgado em 25/11/99)

[40] Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, tomo IX, p. 302.

[41] Há divergência.

Pontes de Miranda (ob. cit., p. 304), afirma: “O art. 848 do Código Civil de 1916 teve redação que revela a falta dde terminologia jurídica científica dos que lhe deram forma. Direito real de hipoteca somente há quando se inscreve o acordo de constituião de hipoteca, ou o negócio jurídico unilateral de hipoteca: antes disso apenas há o efeito vinculativo do acordo de constituição ou do neg´pocio jurícoco unilteral de consttituição. É isso o que se deve ler. Esse efeito não dá a ação executiva hipotecária. O art. 848 tinha de ser entendido com a precedência lógica do art. 676, onde se disse, claramente, que os direitos reais sobre imóveis, constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem de pois do registro.”

Por outro lado, o extinto TARS, em acórdão em que foi relator o Des. e Professor Araken de Assis, asseverou o que segue: “Comercial e processual civil. Execução. Confissão de divida com garantia hipotecaria. Falta de inscrição. Irrelevância. 1. A falta de inscrição da hipoteca somente interessa a terceiros. Executabilidade da confissão de divida. Falta de prova da lesão. 2. Apelação provida. (Apelação cível nº 193196524, Sétima Câmara Cível, julgado em 1º de dezembro de 1993)

[42] Idem, ibidem.

[43] “A sentença de procedência na ação de petição de herança, como qualquer outra sentença proferida em ação executiva, prescinde de uma ação de execução ‘para entrega de coisa certa’”. Ovídio A. Baptista da Silva, ob. cit., p. 319.

[44] “A responsabilidade do possuidor da herança transmite-se aos herdeiros, dentro das forças da herança que se lhe transmitiu. Se, porém, o herdeiro do possuidor da herança assume a posse da herança, por sua conta, e não só em virtude da saisina, a sua responsabilidade pode ser a de possuidor de má-fé, se sabe, ou de, pelas circunstâncias, havia de saber que a herança não pertencia ao decujo, e, pois, não se lhe transmitiu.” Pontes de Miranda, Tratado da ações, V. 7, p. 271.

[45] Tratado da ações, V. 7, p. 265.

[46] Ovídio A. Baptista da Silva (ob. cit., p. 318) entende que é condição essencial que o réu não tenha sido possuidor do bem quando o autor da herança ainda fosse vivo, ao contrário de Pontes de Miranda, que sustenta não ser relevante tal circunstância (Tratado da ações, V. 7, p. 270).

[47] Ovídio A. Baptista da Silva. Curso... V. 2, p. 316.

[48] A natureza da ação - pessoal ou real -, ainda é discutida nos tribunais e na doutrina.

[49] Há divergência a respeito da matéria, pois há os que sustentam a possibilidade de ajuizamento de ação de nunciação de obra nova com base no inc. III do art. 934 por particular.

[50] Art. 936, parágrafo único, do Código de Processo Civil. “Tratando-se de demolição, colheita, corte de madeiras, extração de minérios e obras semelhantes, pode incluir-se o pedido de apreensão e depósito dos materiais e produtos já retirados.”

Na RJTJSP vol. 96, p. 192 há acórdão entendendo que se o réu agiu de boa-fé e a demolição da obra resultar prejuízo desproporcional, não cabe demolição, mas condenação em perdas e danos que resultará em perda de parte do terreno pelo autor.

[51] Carlos Henrique Abrão, Da ação de nunciação de obra nova. São Paulo: Leud, 1993, p.47.

[52] Nesse caso a legitimidade, segundo pronunciamentos judiciais recentes, é unicamente do município. Particular somente pode utilizar o argumento de que a obra não está de acordo com a legislação administrativa a respeito da matéria caso ela lhe prejudique.

Carlos Henrique Abrão (ob. cit., p. 23), realiza a seguinte afirmação a respeito da legitimação ativa:

“Ocorre porém que a simples manifestação do poder público, mediante ato administrativo próprio não convalida qualquer irregularidade porventura existente na obra e viabiliza a não conclusão da edificação. Emerge de tal realidade a característica singular afeta ao Município que se omite na iniciativa de inibir o término da obra, quer pelo desinteresse material ou mesmo por desconhecer em que condição se desenvolve o projeto em construção. Nessa hipótese, nada impede que uma associação local ou sociedade que representa os interesses dos munícipes tome para si a responsabilidade e proponha a ação que se coaduna com o caso concreto.

“Entretanto, em último caso o próprio Ministério Público se verá legitimado para requerer o embargo da obra, ante a inação dos demais interessados. A matéria não é remansosa e, outrossim, a se admitir a legitimidade capitulada no artigo 934 e respectivos incisos como “numerus clausus”, por corolário ficaria expressamente vedada a atuação do Ministério Público, ainda porque sua participação estaria encartada naqueles casos enumerados na Lei 7.347, de 24 de julho de 1985, não se permitindo elastério diverso.

“Embora se reconheça a força das razões e ‘ad argumentandum’ há situações que desbordam a natureza da ação civil pública, encaixando-se em compartimento diferente, nem por isso poderia se excluir ‘ab initio’ a legitimidade do Ministério Público, tornando prevalente a legislação e disciplina urbana local, salvaguardando os interesses da comuna. Nada obstante a ação pública transcenda os lindes da relação de vizinhança, certas situações evidenciam afronta à lei do zoneamento e infringência ao Código de Obras, o que ensejaria ‘ad cautelam’ providências, ainda que tomadas pelo Ministério Público.

[53] Vide RT vol. 722, p. 160.

[54] Sem prejuízo da esquecida inspeção judicial, que é importante para que o julgador tenha contato real e imediato com o objeto material da ação.

[55] Carlos Henrique Abrão, ob. cit., p. 83.

[56] Vide REsp n. 96.685, Rel. Min. Menezes Direito, julgado em 21.11.1997, DJU 19.12.1997, p. 67.491.

[57] Vide RT volumes 722, p. 160 e 627, p. 108 e RJTAMG vol. 52, p. 212.

[58] Vide JTARGS vol 76, p. 163 e RT vol. 660, p. 161.

[59] Terras particulares: demarcação, divisão, tapumes. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 13.

[60] Transformar cada cota ideal em “parte concreta e determinada”, conforme afirma Alcides Cruz (Demarcação e divisão de terras. Ed. esp. Porto Alegre: Ajuris, 1979, p. 72).

[61] Pontes e Miranda, Comentários... Tomo XIII, p. 405.

[62] Alfredo Araújo Lopes da Costa apud Humberto Theodoro Júnior (Curso... ob. cit., p. 226.

[63] Humberto Theodoro Júnior, Curso... ob. cit., p. 225.

[64] Ovídio Baptista da Silva (Curso..., ob. cit., p. 295-296) expõe a existência de controvérsia a respeito da legitimidade para ajuizamento de ação de divisão por parte daqueles que possuem direitos reais limitados (como ocorre com os usufrutuários).

[65] “Ao condômino dissidente não é dado exigir a extinção do condomínio, se o demais compartes desejarem mantê-lo; mas ele pode exigir a divisão parcial do imóvel a fim de se excluir” (RJTJERGS vol. 166, p. 257).

[66] Pontes de Miranda, Comentários..., ob. cit., p. 407.

[67] Humberto Theodoro Júnior, Curso... ob. cit., p. 233.

[68] Curso..., ob. cit., p. 237.

[69] Humberto Theodoro Júnior, Curso..., ob. cit., p. 248.

[70] Curso..., ob. cit., p. 247.

[71] “A deliberação da partilha em ação divisória, nos termos em que posta pelo art. 979 do CPC, constitui decisão interlocutória agravável no sistema do CPC vigente”. Superior Tribunal de Justiça. 4ª Turma. REsp n. 40.691-9-MG, rel. Min. Sálvio de Figueiredo, j. em 29.03.1994, DJU 13.6.1994, p. 15.111.