PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DO RIO GRANDE DO SUL

CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS

PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO

Professores José Maria Rosa Tesheiner e Araken de Assis

TUTELA JURISDICIONAL DOS DIREITOS DE PERSONALIDADE

Ricardo Carvalho Fraga - mestrando

Porto Alegre, novembro de 2.001

INTRODUÇÃO

1. PRIMEIROS APRENDIZADOS

2. VERDADE SUFICIENTE E/OU POSSÍVEL

3. PRÓXIMO CÓDIGO CIVIL

4. DOIS CASOS E UMA TESE

5. PERSONALIDADE E TRABALHO

CONCLUSÃO

INTRODUÇÃO

Quase todos os jornais do mundo ocidental trazem as mesmas noticiais. As principais, seguidamente, possuem redação semelhante. A criatividade jornalística faz variar, acima de tudo e quase só, os títulos e a ordem de apresentação das matérias. As mesmas agências de notícias também são contratadas pelos canais de televisão.

Após os atentados aos edifícios de Nova York, em 11 de setembro de 2001, as televisões mostraram chocantes cenas de crianças palestinas, supostamente, alegres em decorrência destes atos, os quais estariam comemorando.

Já no dia seguinte, Márcio A.V. Carvalho, um estudante de graduação da Universidade de Campinas, enviou uma mensagem eletrônica para uma lista de colegas sociólogos. Ele afirmava que, depois dos atentados, a CNN haveria reciclado imagens de 1991.

A autenticidade do filme foi afirmada pela CNN e pela Reuters, cujo câmera gravou as imagens em Jerusalém Leste. O e-mail foi enviado a dezenas de milhares de pessoas de uma lista de mensagens na Internet dirigida por David Farber, um dos precursores da Internet e professor de ciências da computação na Universidade da Pensilvânia.

Houve manifestação de Nigel Pritchard, um porta-voz da CNN International, e inclusive uma retratação de Carvalho, através do departamento de relações públicas de sua Universidade. Todavia existem outros desdobramentos e fatos controversos sobre uma segunda filmagem e reportagem de revista alemã. [1]

Ao examinar-se o tema do direito de personalidade, incluindo-se o direito à informação e o de liberdade de expressão do pensamento, poucos fatos outros podem nos inquietar tanto. A manipulação das informações,  pelos muitos emails ou pelas poucas agências de notícias, dependendo da versão que cada um adote, gera dúvidas, no mínimo.

Ainda mais grave, certamente, é a manipulação dos dados sobre a saúde das populações. O governo da Islândia já tem negociado com laboratórios multinacionais os dados genéticos e do corpo dos habitantes daquela ilha. [2]

Estes dois relatos, de qualquer modo, nos animam ao debate e estudo,  porque a análise histórica permite vislumbrar-se relevantes avanços da humanidade, apesar de alguns retrocessos de civilidade e a persistência de obstáculos aparentemente invencíveis. Igualmente outras novas possibilidades já se avizinham, quanto ao efetivo maior respeito dos direitos de personalidade.

1. PRIMEIROS APRENDIZADOS

Na metade do século passado, PONTES DE MIRANDA escreveu: "Ainda no século em que vivemos, juristas de prol, resistiram a tratar a integridade psíquica, a honra e, até, a liberdade de pensamento como direitos".[3] Assinala que os direitos de personalidade são intransmissíveis, irrenunciáveis e que as pretensões e ações que se irradiam deles não prescrevem.

O mesmo autor, com nítida percepção do rumo da história, observou: "Com a teoria dos direitos de personalidade, começou, para o mundo, nova manhã do direito". Revelando-nos o modo como o direito é construído ele nos diz: "A certo grau de evolução, a pressão política fez os sistemas jurídicos darem entrada a suportes fáticos que antes ficavam de fora, na dimensão moral ou na dimensão religiosa. É isto o que os juristas dizem quando enunciam que só há bem da vida, relevante para o direito, se o direito objetivo o tutela". (grifos atuais).[4]

Na Inglaterra, com o liberalismo, no final do século XVII, teria havido a proteção da pessoa humana, em moldes mais próximos ao atualmente conhecidos, segundo SAZNIAWSKI. Este autor da Universidade do Paraná aponta, igualmente, a importância da Revolução Francesa, de 1.789, bem como a Declaração dos Direitos do Homem, da ONU, de 1949. [5] Na Alemanha e não somente lá, representou inovação quanto ao direito à vida privada, a Lei Fundamental de Bonn, também de 1949. [6]

Muito antes destes avanços da civilização, segundo alguns autores, teria havido a capacidade de o escravo, em Roma, "estar em juízo demandando por sua própria liberdade." [7]  Agora, no ano de 2.000, novo documento da humanidade passa a ter relevância, qual seja, a Declaração Européia dos Direitos do Homem.

Tratando do direito à integridade física, PONTES DE MIRANDA assinala que o ressarcimento em valor patrimonial do dano ao corpo decorre da simples irreparabilidade integral do próprio corpo eis que o devedor não pode pagar em unidades aquilo que foi violado. Adentrando com mais profundidade neste tema, ele observa que "Se o sistema jurídico adota tarifa, ou avaliação, para o dano à integridade, tomando por base, ali ao fazer a lei e aqui para o critério dos avaliadores, o que o lesado deixa de produzir, confunde o interesse que se tutelava com a ação da lei Aquília e o interesse não-patrimonial. Se o critério é tal que se ressarce o dano de não produção, mais o da ofensa à integridade física como bem em si, tem-se então, a indenização do dano patrimonial e a do dano ao direito de personalidade, direito absoluto como o de propriedade mas inconfundível com ele. Uma vez que o direito penal contém penas para os atos de lesão à integridade física, não se pode dizer que a deficiente tarifa seja indício de não se reconhecer o direito a ela: não é essencial à existência dos direitos de personalidade que os atos contrários a eles tenham a sanção do ressarcimento; poder-se-á apenas enunciar que o sistema jurídico, em sua técnica legislativa, foi defeituoso." (grifo atual) [8]

PONTES DE MIRANDA, no mesmo estudo, analisa, ainda em outra situação, as finalidades do Direito Penal e inclusive descortina os limites também deste. De qualquer modo, lembra os ensinamentos deste outro ramo do Direito, apontando que, por vezes, são necessários, até mesmo para se entender que um bem é protegido pela ordem jurídica, pública. Ele aponta o tema da eficácia civil da sentença penal e da ação civil de indenização, mencionando normas do Direito Penal.

O já mencionado Professor na Universidade do Paraná, SZANIAWSKI, comenta que "A grande maioria, ao falar em personalidade natural, apenas reitera as tradicionais lições sobre a aquisição e perda de personalidade, vindo ainda alguns a confundi-la com a própria capacidade jurídica. E do pouco que se escreveu sobre o tema, os trabalhos de mais destaque se dedicam à tutela penal da personalidade." [9]

PONTES DE MIRANDA trata do direito a não ser contagiado e a não ser envenenado, entre outros. Ele ressalta que o direito à integridade física não alcança o que se regenera ou cresce com facilidade. Exemplifica que cortar o cabelo pode significar lesão apenas se for ofensivo à honra ou consistir via  de fato ou  injúria real, o que seria outra questão.

No atual quadro das notícias de prováveis ameaças de guerras bacteriológicas, certa crueldade contra os índios brasileiros foi lembrada. Em relatório “produzido em 1967 pelo então Procurador Geral da República Jader Figueiredo, foi divulgada em março de 1968, pelo ministro do Interior, Albuquerque Lima. Durante entrevista coletiva, o general Lima tornou público não só casos de corrupção no extinto Serviço de Proteção ao Índio (SPI), como também massacres de tribos inteiras a dinamite, metralhadoras e envenenamento por açúcar misturado com arsênico.” (grifo atual) [10]

O transplante de órgãos tem legislação específica, sendo a primeira Lei brasileira da metade da década de setenta. [11] SZANIAWSKI fala em direito à saúde.[12] Critica, por entender insuficiente o, então, Projeto de Lei 634-B, agora quase novo Código Civil. Comenta os artigos 13 e seguintes, quanto a tutela do corpo humano e da saúde. Manifesta contrariedade quanto aos artigos 212 a 232, e principalmente o 231, relativamente à recusa a exame médico como meio de prova.

PONTES DE MIRANDA salienta que as lesões em esporte podem ser consideradas crimes e atos ilícitos se ultrapassarem os limites fixados pelas regras do jogo “e” se forem "exorbitantes". Cuida do delicado tema da ofensa à integridade física pela própria pessoa, quando realizado o contrato de circo, lembrando as dificuldades de se saber os limites do corpo humano. [13]

O ato auto-lesivo também é examinado por PONTES DE MIRANDA, lembrando que o direito à integridade física é irrenunciável, como já dito antes. Na metade do século passado, ele afirmou que o direito à vida passa à frente do direito à integridade física ou psíquica, salientando que o significado "mais relevante" daquele pode justificar a mutilação cirúrgica mesmo sem o consentimento do paciente, referindo normas da lei penal. Nesse delicado ponto, ele examina situações em que a decisão cabe ao paciente e aquelas em que cabe ao médico. Analisa os contratos entre o cirurgião e o futuro paciente.

PONTES DE MIRANDA, ao falar do direito à integridade física, afirmou que inexiste direito de propriedade do corpo, valendo lembrar o já dito no presente texto sobre o ato auto-lesivo. Ele acrescenta, ao examinar o direito à integridade psíquica, que, aqui, "com ainda mais forte razão" verifica-se inexistir o direito de propriedade do corpo. Observa que, nesse caso, o ressarcimento em valor patrimonial decorre da "irreparabilidade integral da própria psique".

Já na antiga Roma, “não se considerava o direito ao próprio corpo como um direito de propriedade, tutelando-se, porém, o corpo do indivíduo contra as agressões alheias", segundo o autor mencionado, SZANIAWSKI.[14] Este professor no Paraná insiste que "não mais aceitam a idéia de que cada um de nós possui um direito de propriedade sobre seu próprio corpo" e que "a concepção atual refuta esta idéia".[15]

Tratando do aborto, SÉRGIO COSTA e DEBORA DINIZ reconhecem que em certos pontos, estamos longe de um consenso e “não existem soluções imediatas e, talvez, não seja sequer possível mediá-los, cabendo-nos apenas sair à procura de mecanismos que nos garantam a convivência na diferença”. [16] Este ensaio de “bioética”, arrolando as teses favoráveis ao aborto preocupa-se, não exatamente com algum direito de propriedade ao corpo por  parte dos futuros pais, mas com outras questões. Menciona o respeito à autonomia reprodutiva e lembra analogia feita em 1971 por THOMPSON, “A Defese of Abortion”, sobre mulher presa temporariamente a imaginário violinista famoso, que necessitaria de transplante de sangue. Ter-se-ia indicado a esta mulher a promessa/recompensa de que isto ocorreria “apenas por nove meses. Depois disso, ele irá recuperar-se com alimentação própria e poderá ser desligado de você a salvo...” [17].

PONTES DE MIRANDA  examina os possíveis conflitos entre direito à vida e direito à integridade física e direito à integridade psíquica. Sustenta existir uma ordem de relevância destes direitos, nessa exata seqüência. SZANIAWSKI, com cautela, salienta que a integridade psíquica é um bem autônomo.[18] Certamente, hoje o tema apresenta complexidade muito mais intensa, como se percebe no exame das internações psiquiátricas não voluntárias e nos movimentos contrários à própria existência de manicômios.[19]

Quanto aos presos, recorde-se que o atual texto constitucional estabelece o respeito "à integridade física e moral", artigo 5º, XLIX, nenhuma das duas garantidas na prática dos dias atuais. Antes disto, em apenas um Estado da Federação, talvez, inexista a prática de prisões dentro das próprias Delegacias de Polícia, onde são mais freqüentes as práticas de tortura, apesar do artigo 5º, III da Constituição Federal.

Mesmo aqui, neste Estado do Rio Grande do Sul, desde muito com situação menos grave do restante do país,  é ultrajante a degradação "física e moral" dos presos, valendo lembrar o relato do estudo recente de MARIA DE NAZARETH AGRA HASSEN, "O Trabalho e os Dias - ensaio antropológico, crime e prisão”. [20] Todos merecem reconhecimento como pessoas “ainda que não se portem de forma igualmente digna nas suas relações com seus semelhantes, inclusive consigo mesmas”, como salienta INGO WOLFGANG SARLET.  [21]

2. VERDADE SUFICIENTE E/OU POSSÍVEL

PONTES DE MIRANDA sublinha que "O direito à verdade e o  direito à honra tardaram em ser reconhecidos pelos juristas".  Analisando o desenrolar da história, ele relata que "Os canonistas, frisando o que há de anti-cristão em se apontarem os defeitos morais do próximo e em se "atirar a primeira pedra", influíram na resistência do meio europeu à apuração da verdade das acusações".[22]

PONTES DE MIRANDA propõe que "a liberdade de pensamento vai mais longe que o direito à verdade". Do mesmo modo, sustenta que o direito de ocultar o próprio corpo se inclui no de liberdade física porque existe "algum interesse no segredo". O mesmo ocorre no terreno das relações comerciais. Nem sempre toda a verdade é possível e/ou desejável.

[23]O mesmo ilustre autor lembra que o biógrafo não pode ir além do que escaparia à injúria ou a difamação. Medite-se a respeito do intenso debate por ocasião do filme sobre Evita Perón, representado por Madonna, com graves deturpações da história e alterando o peso de certos fatos, quando estava em questão para o povo argentino seu direito a ter heróis. [24]

PONTES DE MIRANDA examina o direito à intimidade, dizendo que nesta pode estar envolvido o direito a inviolabilidade do domicílio, o que seria outro item, a princípio. SZANIAWSKI cita o ano de 1968 como marco por ter ocorrido Conferência da Assembléia Geral da ONU tratando do direito à intimidade, em razão das ameaças de "certas inovações científicas e tecnológicas recentes". [25]

SZANIAWSKI narra a promulgação do BGB, o Código Civil alemão, em 1.900 e a posterior Lei de Proteção Artística do mesmo País. Relata o caso de desportista com imagem utilizada em propaganda de revigorante sexual, no início do século passado. Noticia o caso da artista francesa, Rachel, retratada após morta, com julgamento em 1858, no sentido de ter configurado-se violação do respeito à vida privada. Hoje o respeito à vida privada, segundo o mesmo autor, deve ser preservado, não se confundindo liberdade da imprensa e da informação, com o risco de "fabricação de escândalos".  [26]

GILBERTO HADDAD JABUR, na conclusão de seu estudo sobre o tema, diz: “A tecnologia não é, entretanto, a ameaça exclusiva à privacidade. É complemento que potencializa a atividade informativa. Mas não é o único que a fomenta. A obsessão pelo lucro, irrefreável em regimes capitalistas, compromete o dever da imprensa, influencia a “produção” e insufla o emprego de insumos não muito ortodoxos. Os imperativos de venda ou de audiência impelem a imprensa à busca da superficialidade, da arrogância, de escândalos, de um autêntico sensacionalismo. Prestigia-se o entretenimento, sufoca-se a informação socialmente útil.” (grifo atual) [27]

PONTES DE MIRANDA analisa, com cuidado, o titular do direito  ao sigilo da correspondência, por vezes o autor da carta e por vezes o destinatário. Ele fala na "liberdade de não emitir o pensamento para todos ou além de certas pessoas". Ressalta que o direito ao sigilo cessa apenas quando outro direito mais alto está à frente e que "quase sempre isso ocorre se a coisa sigilada é meio de prova do direito mais alto". Recorde-se que hoje este tema ganha atualidade e gravidade se pensarmos nas violações possíveis das mensagens eletrônicas, como se verá mais adiante.

SZANIAWSKI recorda que o direito ao sigilo de correspondência teria origem na França, onde chegou a haver pena de morte para violação deste. Nos dias atuais, o tema vincula-se mais nitidamente "à idéia de liberdade da expressão do pensamento".[28] Comenta o caso Warren e Brandeis, que deu origem ao "The Right to Privacy", no Estados Unidos da América, já em 1890.[29]

FRANÇOIS RIGAUX constata que a “jurisprudência americana faz a balança pender para o lado da liberdade de expressão, ao passo que o Tribunal Constitucional Federal alemão parece mais atento ao direito de personalidade da vítima do caricaturista”. Ele interpreta isto pela própria origem destas idéias nos EUA, mais ligadas às tentativas de proteção das pessoas com vida pública, desde logo, em choque com a necessidade e/ou interesse de informação da população.[30]

HERMANO DUVAL qualifica de “insuficiente” o texto Código Civil de 1966 de Portugal: “Todos devem guardar reserva quanto à intimidade da vida privada de outrem. A extensão da reserva é definida conforme a natureza do caso e condição das pessoas”. [31] Mais recentemente, o Promotor de Justiça no Piauí, EDILSOM PEREIRA DE FARIAS trata exatamente da colisão destes direitos, em obra específica e atual. [32]           

PONTES DE MIRANDA expõe que o sigilo provém do exercício de direito à liberdade e que "Não pode haver renúncia ao direito de liberdade de velar o pensamento ou os sentimentos: é irrenunciável tal direito, como direito de personalidade, que é. Pode haver a renúncia ao exercício desta liberdade...". [33]Mais adiante, ele analisa as questões relativas às obras de arte inacabadas, o segredo profissional, assim como as agências de informações.

SZANIAWSKI analisa a titulariedade do direito ao segredo profissional, o qual afirma pertencer àquele que revelou o segredo e não ao profissional. Quanto às agências de informações, lembra as limitações dos empregadores, quanto aos dados sobre seus empregados. O mesmo autor registra a existência da Quarta Emenda à Constituição dos Estados Unidos da América e a curiosidade de inexistir previsão de respeito ao direito de personalidade no texto constitucional da Suíça. [34]  Acrescente-se que,  nem por este motivo, deixou de haver expressivas manifestações de rua naquele País, quando tentou-se implantar a cédula de identidade única na década passada.[35]

SZANIAWSKI interpreta os direitos de personalidade e seus efeitos limitadores da prova judiciária. Lembra os mais significativos debates nacionais principalmente na jurisprudência e algumas iniciativas legislativas. [36] Em matéria probatória, recorde-se ADA PELEGRINI GRINOVER sobre certo direito do réu ao silêncio. A ilustre professora recorda antiga norma processual penal anterior à unificação nacional, do Código de Processo Penal. [37]

3. PRÓXIMO CÓDIGO CIVIL

A leitura das mais de trezentas folhas do Relatório Geral da Comissão Especial do Código Civil, do Relator-Geral Deputado RICARDO FIÚZA revela debates relevantes. Ele narra os diversos projetos e a longa tramitação, incluindo o Projeto de Lei nº 634/75. [38]

Já o artigo primeiro suscitou mais de uma proposta de redação, tendo em vista a escolha das expressões “todo homem” ou “todo ser humano”. Prevaleceu a última, valendo lembrar a justificativa do Deputado, onde se lê menção aos principais documentos internacionais quanto ao tema, entre os quais a Declaração Sobre a Eliminação da Discriminação contra a Mulher, da ONU, de 1967. [39]

O artigo 13 teve modificação no Senado, sob justificativa de melhor redação, para dizer “salvo exigência médica, os atos de disposição do próprio corpo são defesos quando importarem diminuição permanente da integridade física, ou contrariarem os bons costumes”. Neste item, a manifestação do Deputado Relator limita-se a apontar a melhoria da redação vinda do Senado Federal.

O artigo 955, sobre indenização por injúria ou calúnia, teve o acréscimo da situação de “difamação”. O Deputado Relator aponta que este outro tipo penal fora “inexplicavelmente omitido” na redação original.

Curiosa é a redação original, na Câmara dos Deputados, do artigo 1.569 que estabelecia “havendo divergência, qualquer dos cônjuges poderá recorrer ao juiz, desde que as questões sejam essenciais, e não se trate de matéria personalissíma”. O Senado Federal suprimiu e a nova proposta da Câmara dos Deputados, agora no parágrafo único do artigo 1570, passou a ser “havendo divergência, qualquer dos cônjuges poderá recorrer ao juiz, que decidirá tendo em consideração aqueles interesses”. A justificativa do Deputado lembrou o artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal e a dificuldade que haveria na interpretação do conceito de “matéria personalíssima”.

Em seu documento, o Deputado Federal RICARDO FIÚZA justifica a ausência de algumas questões como a reprodução assistida, valendo-se de pensamento de MIGUEL REALE quanto à conveniência de deixar o tema para “leis especiais”. [40] A dificuldade de obtenção do consenso legislativo era conhecida de nós, ao tempo da elaboração constituinte. Agora, no momento desta codificação, também se torna visível e explícita. Vale, então, recordar MICHEL FOUCAULT dizendo que já não se sabe quem detém o poder, mas apenas quem não o tem, a maioria. [41]

Tratando da Emenda 37, relativa ao caso fortuito e força maior, artigos 393 ou 392 do novo Código e 1.0518 do atual, o Deputado transcreve comentário mais geral e provavelmente representativo, atribuído a MIGUEL REALE, tendente a preservar as melhores bibliotecas, ou seja “preservar, sempre que possível, as disposições do código atual, porquanto de certa forma cada texto legal representa um patrimônio de pesquisa, de estudos, de pronunciamento de autores e de magistrados”. [42]

De qualquer modo, em observação mais abrangente, sobre o “princípio de socialidade”, inclusive o referido Professor MIGUEL REALE, conclui que “o sentido social é uma das características mais marcantes do projeto, em contraste com o sentido individualista que condiciona o Código em vigor... Se não houve a vitória do socialismo, houve o triunfo da “socialidade”, fazendo prevalecer os valores coletivos sobre os individuais, sem perda, porém, do valor fundante da pessoa humana.” [43]

O Capítulo II, sob o título “Dos Direitos da Personalidade”, do próximo Código Civil, em outubro de 2001, apresenta a seguinte redação:

Art. 11. Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária.

Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.

Parágrafo único. Em se tratando de morto, terá legitimação para requerer a medida prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau.

*Art. 13. Salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons costumes.

Parágrafo único. O ato previsto neste artigo será admitido para fins de transplante, na forma estabelecida em lei especial.

Art. 14. É válida, com objetivo científico, ou altruístico, a disposição gratuita do próprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte.

Parágrafo único. O ato de disposição pode ser livremente revogado a qualquer tempo.

Art. 15. Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica.

*Art. 16. Toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendidos o prenome e o patronímico.

Art. 17. O nome da pessoa não pode ser empregado por outrem em publicações ou representações que a exponham ao desprezo público, ainda quando não haja intenção difamatória.

Art. 18. Sem autorização, não se pode usar o nome alheio em propaganda comercial.

Art. 19. O pseudônimo adotado para atividades lícitas goza da proteção que se dá ao nome.

Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se destinarem a fins comerciais.

Parágrafo único. Em se tratando de morto ou de ausente, são partes legítimas para requerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes.

**Art. 21. A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma.”[44]

A relação entre constituição e direito civil também é examinada por SZANIAWSKI. [45] Nestas páginas, ele sustenta serem os direitos de personalidade pertencentes ao âmbito do Direito Civil. Após o texto constitucional de 1.988, comentado mais de uma vez, pelo autor citado, ainda quando de sua elaboração, tornou-se mais visível e intensa esta relação entre os dois ramos do Direito. 

O artigo quinto da Constituição de 1.988 contém aprendizados sociais ainda não descortinados em todas suas possibilidades. [46] Estudo mais recente de MAURO ALMEIDA NOLETO chega a imaginar os próximos passos e a superação do isolamento dos “arquipélagos de subjetividade”, que somos todos. [47]

            PONTES DE MIRANDA, na metade do século passado, de modo sábio, assinalou que “tanto mais quanto vai longe o tempo em que se cria, antes de A.HANEL(...), em que em todos os direitos públicos o titular havia de ser, necessariamente, o Estado: ninguém, no plano da ciência, pode, hoje, negar a existência de direitos públicos entre os particulares”.  [48]          

4. DOIS CASOS E UMA TESE

EDILSOM PEREIRA DE FARIAS analisa a resolução da colisão entre os direitos de personalidade na jurisprudência. Ele menciona as teorias da "preferred position" e a mais recente da "balacing of interest" dos Estados Unidos da América, bem como as decisões do Tribunal Constitucional da Alemanha, da Corte Constitucional da Itália e do Tribunal Constitucional da Espanha.  [49]

O mesmo autor salienta expressiva modificação na jurisprudência norteamericana já na metade da década de sessenta. Lá, passou-se a distinguir a proteção à intimidade das pessoas públicas e "personalidades" dos demais particulares. Estes últimos passam a ter "apenas o ônus de provar o dano sofrido, quando afetados por notícias falsas que não tem relevância pública ou interesse geral". [50]

O referido Promotor de Justiça lembra ROBERT ALEXY para dizer que "a ponderação é um processo racional, podendo ser fundamentados os enunciados que estabelecem as condições de preferência referidas na ponderação. Essa fundamentação consiste na mencionada lei da ponderação: cuanto mayor es el grado de la no satisfación o de la afectación de un princípio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del outro." [51]

Em duas situações concretas no Rio Grande do Sul, viu-se o exame do direito de informação em possível colisão com outros direitos. Em uma situação, determinada família, em Caxias do Sul, desejava realizar negociações com sequestradores de seu familiar, sem interferência da imprensa. Em outra situação, chocava-se o direito à informação e a lisura de pleito eleitoral para Governador do Estado. Num caso houve a proibição de divulgação do sequestro durante as tratativas entre familiares e sequestradores e no outro ocorreu a apreensão de jornal, na véspera da eleição. 

No debate em julgamento de Segundo Grau, o Relator OSVALDO STEFANELLO, salientou que "foi à exaustão discutido o direito de liberdade de pensamento, informação e crítica, constitucionalmente assegurados aos meios e veículos de comunicação  social, frente a direito de igual hierarquia, que é o da lisura e equilíbrio, que devem imperar no pleito eleitoral, ou da legitimidade das eleições, que violada não pode ser por privilégios ou favorecimentos". [52]

Os fatos resumidos anteriormente, relativos aos dois casos mencionados, levaram a brilhante formulação sobre a "Independência do Juiz e a Liberdade de Imprensa", no sentido de que "o interesse público dita a necessidade da convivência harmoniosa entre esses princípios. Distinção entre direito à informação e direito de informar. A decisão jurisdicional, baseada no devido processo legal, visando a preservação de direitos de mesmo teor daqueles relativos à liberdade de imprensa, não constitui ato de arbítrio, mas exercício de direito constitucional, pois, a lei não excluirá da apreciação do Judiciário lesão ou ameaça a direito." [53]

JUDICAEL SUDÁRIO DE  PINHO analisa o artigo 220 de nossa Constituição, bem como as Leis 5.250 de 1967 e 7.232 de 1984. [54] Nas conclusões, este lúcido Juiz do Trabalho no Ceará comenta o caráter "rígido" do interior da Constituição e o caráter "hierárquico" de seu "exterior". Ele, então, afirma que "nenhuma norma constitucional originária pode, logicamente, dispor acerca do processo de elaboração de outra igualmente originária. Esta, aliás, uma das características centrais ou especificidades ônticas da Constituição: o já nascer com sua unidade formal assegurada em plenitude." [55]

O autor mencionado aponta o "caráter sistêmico ou orgânico" da Constituição e conclui, com incomum respeito ao passado e clara visualização do futuro:  "no meu sentir, o ser das Constituições, ao menos daquelas nascidas de uma Assembléia Constituinte, está na democracia, tanto formal quanto material. Democracia é, pois, o nome que se dá ao fenômeno de responsabilização do povo pelas decisões coletivas de caráter imperativo, a simbolizar que ele mesmo é quem escreve a sua história de vida político-jurídica e, assim, assume todas as rédeas do seu próprio destino. Nisso, fica legitimada a utilização do princípio da proporcionalidade, ou a ponderação de bens, quando da ocorrência da colisão de direitos fundamentais". [56]

5. PERSONALIDADE E TRABALHO

Com o título “Direito de privacidade do correio eletrônico no local de trabalho: o debate nos Estados Unidos”, o Juiz do Trabalho LUIZ ALBERTO DE VARGAS apresenta tema instigante, procurando “aclarar aspectos de uma situação cada vez mais debatida, ao menos nos Estados Unidos: a privacidade das comunicações eletrônicas de empregados em empresas que utilizam, no curso de suas atividades, redes de comunicação eletrônica, intranet e internet”.[57]

Após indicar números e novas conquistas em termos de máquinas e programas, o referido estudo apresenta, antes de suas propostas, as perguntas possíveis, ou seja: “1. As mensagens enviadas ou recebidos por correio eletrônico do empregado, na medida que podem utilizar tanto o meio escrito como sonoro (email ou voice-mail), não estão protegidas pela extensão da privacidade garantida às comunicações telefônicas? 2 -A utilização de senhas individualizadas, por si só, não cria para os empregados um ilusória sensação de privacidade? 3- A revista do correio eletrônico do empregado não viola o direito de terceiros que remetem mensagens para o empregado, acreditando que somente serão lidas por ele? 4- O monitoramento por parte da empresa de todas as comunicações intranet é uma medida proporcionada? 5- O controle da navegação pela internet é razoável?”

No Brasil já se tem notícia de julgamento sobre o tema pela 13ª Vara de Brasília e, na Alemanha, já se providencia legislação sobre a matéria. [58] Certamente, a dedicação de muitos para a construção da democracia possibilitará que se resolvam estes questionamentos. A manifestação do Juiz do Trabalho FRANCISCO DAS C.LIMA FILHO é no sentido de que "a verdadeira noção do princípio da igualdade, entre nós positivado no art 5º da Suprema Carta, e no campo do Direito do Trabalho explicitado em vários dos incisos do seu art 7º" está por ser construída. [59]

Antes disto, por ora, recorde-se que ainda não foi vencido o tema bem mais simples das “revistas íntimas” impostas ao trabalhador no ambiente de trabalho, geralmente ao término das jornadas. Neste ponto as dificuldades probatórias quanto a existência de tais revistas são enormes. Persiste, ainda, o pensamento jurídico que, sem mensurar o dano da própria revista, preocupa-se acima de tudo com o pretenso sucesso desta, ou seja, encontrar-se ou não algum objeto escondido ilicitamente, ainda que seja insignificante. [60]

As conquistas da ciência, por vezes, apresentam descompasso com os avanços sociais, ao menos, provisoriamente. Em recente estudo sobre “O Genoma e o Direito do Trabalho”, o Juiz do Trabalho JASIEL IVO apresenta considerações intrigantes. Salienta a anunciada possibilidade de controle do genoma, com prevenção de doenças e escolha do perfil dos futuros seres humanos, mais aperfeiçoados. [61]

Este Juiz do Trabalho no Estado de Alagoas, por outro lado, recorda as atuais regras proibitivas da discriminação. Cita o artigo 37, inciso VIII, da Constituição Federal, no sentido de que “a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão”. [62] Recorda, igualmente, a Lei 9.029, proibindo “a exigência de atestados de gravidez e esterilização e outras práticas discriminatórias, para efeitos admissionais ou de permanência da relação jurídica de trabalho”.

Esta Lei 9.029 tem merecido pouca atenção. A jurisprudência aponta, com maior frequência, casos de discriminação contra a gestante, já no momento da despedida, cuidando apenas do pagamento dos ganhos mensais dos meses restantes até cinco meses do nascimento ou, em alguns casos, apenas do salário maternidade de quatro meses. Os casos de comprovada discriminação durante o contrato são bem mais escassos e quase insignificantes aqueles contemporâneos à admissão.

Os doutrinadores tem sido tímidos em reconhecer o enorme avanço desta Lei 9.029, a qual não afastou a despedida imotivada, mas proibiu aquela discriminatória. Entre as exceções está o estudo de EDÉSIO PASSOS, lembrando outro, já anterior a esta Lei, de WALKURE LOPES RIBEIRO DA SILVA na qual se menciona a Lei 108 de 11 de maio de 1.990, da Itália. [63]

Durante o desenvolvimento do contrato de emprego é difícil a incidência da fiscalização dos atos do empregador, como já se apontou. Somente recentemente, o STJ julgou favorável a indenização de ex-empregado de Volkswagen por danos psíquicos.[64]

De qualquer modo, já são visíveis novos passos no combate a toda forma de assédio.[65] Já se utilizam laudos psicológicos perante as ações de acidente do trabalho na Justiça Comum, sendo visível esta nova prática também na Justiça do Trabalho, em ações de indenização por dano moral. A Juíza do Trabalho na Bahia, MARCIA NOVAES GUEDES, recentemente apresentou estudo “Abuso Moral no Trabalho”.[66]

Ao esforço doutrinário de poucos e à jurisprudência construída com lentidão, por vezes, tem-se somado inovações legislativas. A recente Lei 10.270, de 29 de agosto de 2001, proíbe anotações desabonatórias na Carteira de Trabalho e Previdência Social. Novo capítulo se descortina e quiçá alcance o exame das fichas dos recursos humanos, local ainda não democratizado de nossa sociedade.

De modo geral, é mais fácil imaginar que as soluções judiciais coletivas possam ter maior sucesso. Neste sentido é a última das conclusões do belo estudo da Procuradora do Trabalho em São Paulo SANDRA LIA SIMÓN "a tutela jurisdicional coletiva apresenta-se muito mais efetiva que a individual, pois, se presta a evitar a consumação da lesão e não expõe um trabalhador isoladamente alcançando todos aqueles que se encontram em situação de ter lesados os direitos à intimidade e à vida privada".[67]

FRIEDRICH ENGELS, com os menores conhecimentos antropológicos do antepenúltimo século, em 1876, escreveu linhas belíssimas sobre sua descoberta do “Papel do Trabalho na Transformação do Macaco em Homem”. Hoje, lamentavelmente, outro título poderia ter mais atualidade, como se vê adiante.

CHRISTOPHE DEJOURS relata que a empresa telefônica da França, em determinado período, optou por empregar pessoas com pequeno ou nenhum interesse pela fala, numa maneira de ter trabalhadores mais rápidos em seus comunicados telefônicos. [68] Tratava-se de utilizar uma qualidade pessoal, quase a nível caracterizável como doentio em alguns casos estudados, não mais buscando sua superação mas promovendo a estagnação. Sendo assim, hoje, provisoriamente, o título para o texto de ENGELS, poderia ser, algo semelhante a “Papel do Trabalho, Subordinado e Alienado, como Obstáculo ao Pleno Desenvolvimento do Ser Humano”.

CONCLUSÃO

            A simples existência de leis pode não revelar a realidade que as envolve. Os historiadores e juristas norte-americanos TIGAR E LEVY alertam “o que chamamos de “lei” não é, em suma, um sistema, mas um processo. Descrever a lei como sistema é útil apenas para recordarmos que estamos descrevendo uma fotografia de pose, útil para registrar o estado dos fatos num dado momento, mas que nada nos diz sobre a direção ou velocidade da mudança.” (grifos atuais). [69]

            O alerta do parágrafo anterior aviva o interesse pelo conhecimento dos desdobramentos jurisprudenciais relativos às Leis 9.029, antes comentada, e 10.270, antes mencionada. Provavelmente, tenham sido passos relevantes para se superar a discriminação no ambiente de trabalho e para que se tenha a Carteira de Trabalho como um documento mais respeitado, assim como as fichas de empregados, depositadas nos departamentos pessoais das empresas.

            O próximo Código Civil, ainda que não apresente visíveis e mais relevantes e detalhados aperfeiçoamentos, quanto à tutela jurisdicional dos direitos de personalidade, certamente, será interpretado e aplicado em conjunto com outras conquistas do próprio direito constitucional e da democracia.

            O respeito aos direitos de personalidade, incluindo-se a vida privada nos afastará das atitudes dos personagens de filme sob o título “Jogo Mortífero”.[70] Nesta estória, três personagens, um juiz, um promotor de justiça e um advogado “de defesa” periodicamente realizam jantares monumentais e demorados julgamentos de personagens históricos. Em determinado dia, passam a julgar visitante ocasional, indagando sobre fatos de sua vida privada, sem nenhuma notícia de ato mais grave ou qualquer acusação formal. A investigação é tão intensa que começam a surgir indícios de possíveis crimes e, simultânea e misteriosamente, criam no espectador o interesse por alguma condenação, mesmo sabendo-se do absurdo do “processo” ali construído, com alguma semelhança ao detalhado por KAFKA.

            Acredita-se que estamos diante de duas opções. A primeira é aceitar o “Jogo Mortífero”, julgando os seres humanos, em desrespeito à vida privada, além do necessário em cada situação. A segunda opção é rejeitar tal postura, julgando apenas nossos atos e omissões, condenando muitos desses, e criando as condições sociais para a “absolvição” de todos nós. [71]