A ação como ato ilícito

Predomina a concepção da ação como direito abstrato de agir, nela incluída a de Liebman, porque  direito a uma sentença de mérito existe ainda que sem razão o autor.

Não é sem conseqüências essa tomada de posição, porque da qualificação como direito decorre a licitude da ação, ainda que infundada.

Na vigência do processo de conhecimento tradicional (tão vivamente atacado por Ovídio Baptista da Silva), os danos não eram grandes, porque, antes de qualquer ato de execução, era necessária uma sentença declarativa do direito do autor. Para reparar os danos causados por uma ação infundada, bastava a condenação em honorários advocatícios. Mas já se previa - e bem! - a responsabilidade objetiva de quem obtivesse medida cautelar injusta.

Contra a doutrina do direito abstrato de agir sempre se objetou, dizendo-se absurdo reconhecer direito a quem não tem razão. Não obstante, a tese vingou.

Que a objeção tinha sua razão de ser, mostram-no recentes estudos sobre o abuso de demandar (Rosane Gay Cunha, A tutela jurisdicional contra o abuso do direito de demandar, Dissertação de Mestrado, PUCRS, fev/2002; José Carlos Barbosa Moreira (org). Abuso dos direitos processuais, Rio de Janeiro, Forense, 2000; Francesco Cordopatri, L´abuso del processo, Padova, Cedam, 2000).

Modernamente, aguçou-se o problema, porque, em nome da efetividade do processo, rompeu-se a linha de separação entre processo de conhecimento e processo de execução e, a título de tutela antecipada, permite-se que o juiz invista sobre a pessoa ou o patrimônio do réu, antes mesmo de declarado o direito do demandante. O juiz profere, liminarmente, decisões fulminantes, não raro sem observância do princípio do contraditório. Os prejuízos que injustamente sofra o réu não são reparados pela sentença de improcedência, ainda que com a condenação do autor nas custas e em honorários.

Talvez por isso mesmo, nota-se na atual doutrina processual, um refluxo da idéia de ação como direito abstrato de agir. Tende-se a ressucitar a ação concreta ou, até mesmo, a teoria civilista da ação. Comoglio assevera que, em perfeita sintonia com os princípios constitucionais, não se podem reconhecer, no ordenamento jurídico italiano, direitos subjetivos propriamente ditos, desprovidos de ação ou de tutela judiciária, não se concebendo, por outro lado, hipótese de mera ação, completamente desligada de alguma relação substancial tutelável [1]. Entre nós, José Roberto dos Santos Bedaque prega a relativização do binômio direito-processo, definindo tutela jurisdicional, não como simples entrega de uma sentença, qualquer que seja, mas como proteção efetiva de direitos ou situações jurídicas substanciais [2]. Trata-se, em ambos os casos, de uma tendência, pois nenhum desses autores adere expressamente à teoria da ação concreta e, muito menos, à teoria civilista.

Seja como for, deve-se admitir que existe essa tendência que, levada às últimas conseqüências, leva a conceber-se a ação como ato ilícito, sempre que vencido o autor. Que objetivamente se trata de ato ilícito dificilmente pode ser negado, pois age de má-fé quem move ação sabendo que não tem razão. O que pode desculpar o autor é a impossibilidade de prever o resultado do processo. Falta, em outras palavras, a culpa, ou seja, o elemento subjetivo do ilícito indenizável. Que é o abuso do direito de demandar, senão uma espécie agravada de demanda sem razão?