Sobre o prequestionamento

Entende-se por prequestionamento o debate prévio, pelo tribunal a quo, da questão jurídica suscitada em recurso especial ou extraordinário. É a exigência de que os votos proferidos no acórdão recorrido tenham adotado entendimento explícito sobre a tese veiculada nas razões do recorrente.

Omisso o acórdão, exige-se que a parte interessada na interposição de recurso especial ou extraordinário interponha, previamente, embargos declaratórios, ditos "embargos para fins de prequestionamento".

Quid juris, se o tribunal, mesmo instado, mediante embargos de declaração, a se manifestar sobre a tese jurídica suscitada anteriormente pela parte, simplesmente rejeita os embargos sem enfrentar a matéria ou os acolhe sem suprir a omissão?

No STJ prevalece a idéia de que permanece desatendido o requisito do prequestionamento, rezando a Súmula 211: "Inadmissível o recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo". Nessa linha de pensamento, deve a parte interpor o recurso especial por negativa de vigência ao artigo 535, II, do CPC ou 619 do CPP, pedindo a cassação do acórdão, para que outro seja proferido com a análise da questão suscitada [1].

A hipótese não deixa de causar estupor, pois que temos, então, além da decisão recorrida, possivelmente já proferida em grau de recurso, mais dois recursos (embargos de declaração e recurso especial fundado em violação do artigo 535, II, do CPC ou 619 do CPP), para que seja possível o conhecimento de um terceiro recurso, especial. Se tudo der certo, o Superior Tribunal de Justiça cassará a decisão recorrida, o Tribunal a quo renovará o julgamento dos embargos, suprindo a omissão, e a parte interporá, pela segunda vez, recurso especial.