Natureza jurídica da sentença autorizatória de aborto

Nereu José Giacomolli, em "Autorização judicial para interrupção da gravidez: aborto eugênico, necessário e sentimental [1]", chegou às seguintes conclusões:

"a) O legislador outorga licitude à interrupção da gravidez nas hipóteses de perigo de vida à gestante e da gravidez resultante de estupro.  As duas são causas excludentes da ilicitude; b) Enquanto o aborto necessário prescinde do consentimento da gestante, no sentimental é um dos requisitos essenciais; c) Nas duas hipóteses, para que haja exclusão da ilicítude específica, deverá ser realizado por médico; d) O médico não necessita de autorização judicial para interromper a gestação nas hipóteses do artigo 128, I e II, do Código Penal; e) A gravidez resultante de atentando violento ao pudor integra, por analogia, a exclusão do artigo 121, II, do CP; f) A demonstração da infração criminal pode ser feita por qualquer meio idôneo de prova, tais como exames médicos, declarações de testemunhas, etc.; g) É de aplicação a excludente geral de ilicitude do estado de necessidade nas hipóteses do artigo 128, I, do CP; h) Nas hipóteses da interrupção da gestação por critério eugênico, o médico necessita de autorização judicial, tanto se admitirmos que é uma espécie de aborto necessário, como se adotarmos a inexigibilidade de outra conduta como tese, na medida em que se faz mister uma apreciação jurídica do caso, o qual não esta previsto expressamente em lei; i) Ao Poder Judiciário compete prestar a jurisdição quando for provocado, independentemente da hipótese sustentada para interromper a gravidez, diante da lesão ou ameaça a direito, nos termos do artigo 5º, XXXIV, `a` e XXXV; J) Não é qualquer anomalia fetal que induz à interrupção da gravidez, mas aquela que inviabiliza a vida extra-uterina; l) O juízo criminal é o competente para apreciar os pedidos de interrupção da gestação, em face da matéria sub judice".

Admitidas a necessidade e possibilidade jurídica de autorização judicial para a interrupção da gravidez, assim como a competência do juízo penal, propomos, como indagação, a questão da natureza jurídica do respectivo processo ou procedimento. Trata-se de jurisdição contenciosa ou voluntária?

Em nosso livro "Jurisdição voluntária [2]", dissemos:

"Para determinar (...) a espécie de jurisdição de que se trata, convém formulemos duas perguntas, a saber: (1) trata-se de tutela de interesse público ou de tutelar eventual direito subjetivo em face do(s) sujeito(s) passivo(s)? (2) trata-se de processo em que o interesse de agir se compõe pela alegação, expressa ou implícita, de um conflito de interesses, entre quem pretende a subordinação do interesse alheio ao próprio e quem resiste? Se a resposta é afirmativa, para ambas as perguntas, a hipótese é de jurisdição contenciosa; basta uma negação para que se tenha jurisdição voluntária".

No que diz respeito à natureza do interesse, a resposta é ambígua, porquanto bem se pode entender que a sentença atende ao interesse público, se nega a autorização e, ao interesse privado, se a concede. Parece claro, porém, que o pedido de autorização não é formulado com fundamento em direito subjetivo da mãe, o que implicaria afirmar-se a personalidade do nascituro, negando-se-lhe o direito de nascer. É o quanto basta para se excluir a hipótese de que se trata de jurisdição contenciosa.

Já a existência de um conflito de interesses pode ser afirmada, seja por contraposição ao interesse privado da mãe o interesse público do Estado, seja pela contraposição entre o interesse da mãe e o interesse do nascituro. A hipótese, embora também de jurisdição voluntária, apresenta-se como reverso da nomeação de curador ao nascituro, em que o interesse único a tutelar é do próprio nascituro.

Afirmada a competência do juízo penal para a autorização, constata-se que a jurisdição voluntária não constitui categoria própria do processo civil, encontrando-se também no processo penal.