Não obstante a forte cultura da exclusividade dos embargos para defesa do devedor, a exceção de pré-executividade conquistou aos poucos a doutrina e a jurisprudência. Como observa Araken de Assis[1], há “boa dose de razão” quanto à preocupação de Alcides de Mendonça Lima, no sentido de que o oferecimento de defesa dentro do próprio processo de executivo provocaria o caos, deixando o procedimento de tutelar o exeqüente, para favorecer o devedor, pois o emprego indiscriminado da exceção de pré-executividade, nem sempre de boa-fé, possibilitaria ao executado que dissipasse ou ocultasse os bens penhoráveis, aproveitando-se da manobra diversionista. Contudo, observa o autor, perante tais perigos, há a possibilidade de obtenção de medida cautelar repressiva, nos termos do art. 615, III, do CPC.

Ademais, a premissa para tratamento tão rigoroso com o executado é de que a execução seja legítima, com a presença de todos os pressupostos processuais e as denominadas “condições da ação” [2] . Exigir do executado a garantia do juízo, diante de execução ilegítima, consistiria em violência inaceitável. Como há lacuna legislativa, a doutrina e a jurisprudência criaram a figura da exceção de pré-executividade, admitida para casos específicos, em que algum dos pressupostos processuais está ausente na ação executiva.

Diante da construção doutrinária e jurisprudencial, há posições variadas acerca do tema. Araken de Assis, citando decisão do STJ, destaca a inclinação daquela Corte em possibilitar a discussão, na exceção de pré-executividade, inclusive de matéria substancial[3] [4]. A doutrina clássica, contudo, diz que somente é possível o apontamento, por parte do executado, de matéria que deveria ser examinada de ofício pelo juízo quando do exame de admissibilidade da inicial da execução, mas, por qualquer razão, passou desapercebida. Estas matérias seriam aquelas que envolvessem os pressupostos processuais ou as “condições da ação”.

Sustentamos ser possível a discussão de matéria substancial em exceção de pré-executividade, bem assim aquelas que não podem ser examinadas de ofício pelo juízo, mas, ao contrário, devem ser argüidas pela parte. Como exemplo, citamos a alegação de prescrição, quando em discussão direito patrimonial, e a alegação de pagamento, quando o executado comparece ao juízo munido da prova de que já pagou a dívida representada no título exeqüendo. De qualquer forma, estamos diante da possibilidade de defesa nos próprios autos da execução, logo, deve primar pela simplicidade e agilidade[5].

A primeira tese (STJ), sendo mais ampla, porque defende a possibilidade de discussão do mérito, por óbvio que engloba a segunda. Vale dizer: todos concordam que as matérias a serem examinadas de ofício pelo juízo podem ser objeto da exceção, restando, pois, consagrada a utilização do instituto.

Há traço comum nas posições acerca da exceção de pré-executividade: o caráter restrito da prova admissível na exceção. O juiz admitirá a exceção secundum eventus probationis, revelando técnica de cognição sumária[6].

Por fim, vale consignar que a posição do STJ é no sentido da possibilidade da exceção de pré-executividade para discussão de matéria substancial, somente quando não houver bens passíveis de penhora.  Ocorre que, como explica Araken de Assis[7], o argumento da ausência de bens é frágil, pois o executado conta com as chamadas ações autônomas (585, §1°, do CPC). Mesmo que não sirvam para suspender a execução, nada impede o uso incidental, de forma a possibilitar a defesa.

Quanto à ausência de efeito suspensivo do feito executivo, aquele que não possui bens passíveis de penhora não haverá de se preocupar.