Sob pena de desobediência ...

Visando-se ao cumprimento de decisões judiciais, sobretudo quando proferidas em mandado de segurança, generalizou-se a utilização da fórmula "sob pena de desobediência".

Parece-nos que ela se apresenta totalmente inadequada, por duas razões fundamentais: 1ª) porque, via de regra, o juiz que ameaça, juiz do cível, não tem competência para cumprir a ameaça, reservada ao juiz criminal; segundo, porque a aplicação das penas cominadas ao crime de desobediência independe, como em qualquer outro crime, de qualquer advertência prévia.

Em suma, ao juiz do cível compete apenas emitir a ordem. Se o descumprimento é ou não punível criminalmente constitui matéria que refoge inteiramente à sua competência.

O acréscimo da cominação "sob pena de desobediência" leva o Judiciário a contradizer o Judiciário, o juiz do cível ameaçando com prisão criminal, o juiz do crime concedendo habeas-corpus ao ameaçado.

Serve de exemplo este caso, examinado pelo Superior Tribunal de Justiça:

Por determinação do Reitor da Universidade Federal de Rondônia, a Diretora de Recursos Humanos daquela instituição veio a desincorporar dos vencimentos de determinados servidores, os percentuais de 84,32% e 44,80%. Contra essa determinação foi impetrado mandado de segurança, concedido pelo Tribunal do Trabalho da 14ª Região. Nada obstante, a desincorporação foi efetivada, sendo, por isso, emitida ordem de cumprimento, sob pena de prisão. Os servidores ameaçados impetraram habeas-corpus, afirmando que, embora houvessem empreendido as providências no sentido de fazer-se cumprir a decisão judicial, sua implementação esbarrava na inexistência de rubrica específica, cuja estipulação era da competência do Ministério do Planejamento. O habeas-corpus foi concedido, dizendo o Superior Tribunal de Justiça que o crime de desobediência apenas se tipifica quando o destinatário da ordem tenha dever jurídico de obedecê-la e a possibilidade material, física e legal de cumpri-la. (STJ, 6ª Turma, HC 20.103 - RO, Min. Fernando Gonçalves, relator, j. 16.04.02).