(Livre-Docente e Doutor em Direito pela UFRGS, Desembargador aposentado, Professor Orientador no Curso de Mestrado da PUC-RS)

Revista Jurídica, Porto Alegre, (265): 5-11, nov. 1999.

Estranho este mundo, o jurídico, que se superpõe ao dos fatos, em outra dimensão. É construído pelo jurista, que os observa com olhos que não são telescópicos, nem microscópicos, mas abstratoscópicos. O mundo dos fatos é concreto. Nele os homens nascem, copulam e morrem. O mundo jurídico é abstrato, feito de conceitos e normas. É construído abstraindo-se dos movimentos humanos tudo quanto é singular e, portanto, real, para ficar-se com o geral, que não o é. Esse olhar abstratoscópico também se encontra na filosofia e na geometria. Desprezam-se os homens reais, fortes ou fracos, inteligentes ou tolos, íntegros ou deficientes, para determinar a idéia de homem, animal racional. Desprezam-se as rodas: de carroça, de automóvel, de bicicleta; a roda-gigante, os aros e anéis infinitesimais, para ficar-se com a idéia de círculo.

No mundo dos fatos, o casamento é algo que se vê com olhos de gente: a igreja com suas torres, a escadaria que conduz à grande porta da entrada, o átrio, a nave, o corredor entre fileiras de bancos, o altar e o padre, o noivo que espera, a noiva que entra ao som da marcha nupcial, o casto beijo depois do sim.

Mas isso não é casamento, no mundo do Direito. Nele, o casamento é uma espécie de contrato, com forma prescrita em lei, que só existe sob condições rigorosamente determinadas. É preciso um advogado ou jurista para dizer se toda essa cerimônia, que vimos acontecer, é, juridicamente, um casamento existente. A propósito, esse casamento, religioso, que vimos com nossos olhos de gente, será provavelmente considerado inexistente no mundo jurídico, porque presidido por um padre, e não por um juiz de paz, autoridade competente segundo a lei civil⁽¹⁾. Faltou uma formalidade essencial, cuja ausência, detectada pelo jurista, o levará a afirmar que não houve casamento algum.

Há, pois, requisitos indispensáveis para a existência do casamento (existência jurídica, independentemente do que se possa afirmar como ocorrido no mundo dos fatos). Apontamos os principais: um homem e uma mulher; a declaração de vontade de se receberem como marido e mulher, uma autoridade com poder para declará-los casados.

Ainda mais surpreendente do que o casamento inexistente, sem embargo do que possa ter ocorrido no mundo dos fatos, é o casamento nulo, um ser fantasmagórico, que é e não é, no próprio plano jurídico. Existe, mas não vale. Existe, mas pode ser apagado, como se jamais houvera existido.

É relativamente fácil apontar os casos de casamento nulo, porque nosso Código adota, quanto a ele, um sistema fechado de nulidades. O casamento só é nulo nos casos expressos em lei⁽²⁾. Já no que diz respeito ao inexistente, o sistema é aberto. A lei nem sequer fala em casamento inexistente, muito menos dita os casos em que tal ocorre. A inexistência do casamento é deduzida dos requisitos estabelecidos por lei, para que ele exista no plano jurídico⁽³⁾.

Nulo é, por exemplo, o casamento do pai com a filha, assim como a estranha união do neto com a avó⁽⁴⁾. É também nulo o casamento de irmãos ⁽⁵⁾.

A proibição do incesto é culturalmente tão forte que, tivesse o legislador esquecido de arrolar esses casos, entre os de nulidade, a conclusão do jurista seria no sentido, não da validade do casamento, mas no de sua inexistência jurídica.

É também nulo o casamento de um homem com a mãe de sua falecida esposa, ou seja, o casamento do genro com a sogra⁽⁶⁾. Nulo igualmente o casamento de quem já é casado, pois não se permite, no Brasil, que um homem tenha mais de uma esposa ou a mulher mais de um marido⁽⁷⁾.

Sob pena de nulidade, não pode casar com a viúva o condenado pelo homicídio de seu marido⁽⁸⁾. Davi mandou matar Urias, para tomar-lhe a mulher, Betsaida, com quem se casou; mas não tendo sido condenado senão pelo profeta Natan ⁽⁹⁾, não teria havido nulidade, segundo nosso sistema jurídico.

Mais difícil do que determinar os casos de casamento nulo é estabelecer as conseqüências dele decorrentes.

Dissemos que o casamento nulo existe mas não vale. Devemos corrigir: vale sim! Vale enquanto não sobrevém sentença que pronuncie a nulidade. Somente depois dela é que se poderá dizer que o casamento nunca valeu.

E, mesmo pronunciada a nulidade, pode ocorrer que se tenha de dizer que valeu enquanto durou, o que ocorre nos casos de casamento putativo, em que um ou ambos os cônjuges estava de boa-fé, ignorando o impedimento, como no caso de Édipo que, sem saber que eram seu pai e sua mãe, matou Laio e casou com Jocasta.

Arma-se, assim, um verdadeiro quebra-cabeça, porque se descreve um ato nulo, que vale durante algum tempo, pode ser apagado como se jamais houvera existido, mas pode também sobreviver à decretação da nulidade, continuando a produzir efeitos.

Impõe-se, aqui, a pergunta: o que, a final de contas, significa ser nulo?

Geralmente se pensa na nulidade como sendo o defeito do ato. Na verdade, a nulidade é a conseqüência do vício do ato. Assim, da circunstância de serem os cônjuges irmãos (defeito do ato), segue-se como conseqüência a nulidade do casamento.

A nulidade importa negação dos efeitos que o ato produziria, não fora o vício que o contamina. O que se nega não são os efeitos do ato, enquanto fato do mundo mundo real. O que se nega são os efeitos jurídicos do ato, no mundo jurídico.

O ato, mesmo nulo, produz efeitos no mundo dos fatos, que não se desfazem pela decretação de sua nulidade no mundo jurídico. O casamento da virgem, ainda que declarado nulo, não lhe restitui a virgindade, nem retorna a criança ao ventre de sua mãe, por se decretar a nulidade de seu casamento com o pai.

Assim como a existência do ato deve ser apurada no mundo jurídico, assim é no mundo jurídico que se nega efeitos ao ato nulo. O que se nega são os efeitos jurídicos do ato nulo, tais como os direitos e obrigações dele decorrentes.

No mundo dos fatos, os acontecimentos não podem ser desfeitos, nem suas naturais conseqüências: os vinhos que os convidados consumiram na festa, consumiram-se para sempre, ainda que decretada a nulidade do casamento que a motivou. O Direito é impotente para desfazer fatos do mundo dos fatos (factum infectum infieri nequit).

Só no mundo espectral, que é o jurídico, podem-se apagar os efeitos jurídicos de um ato, como não tivesse sido praticado. O casamento, que existiu como tal no mundo jurídico, produzindo os efeitos de um casamento válido, é declarado nulo. Seus efeitos jurídicos desaparecem, como se o casamento não tivesse ocorrido no mundo jurídico. Tome-se o caso do palácio, que era só do marido, mas que, por efeito do casamento, passou a pertencer também à sua mulher. Na constância do casamento, não pode ele vendê-lo, sem o consentimento da esposa, seja porque a lei exige a outorga uxória⁽¹⁰⁾, seja em função do condomínio que se estabeleceu. Pronunciada, porém, a nulidade do casamento, torna-se válida a venda nula, porque apagados os efeitos da comunhão de bens e da exigência de consentimento da mulher, fenômeno semelhante ao que ocorre na matemática, em que é positivo o produto de dois fatores negativos. Casam-se a nulidade do casamento e a nulidade da venda, produzindo uma alienação válida ⁽¹¹⁾.

Nulidade é negação de efeitos jurídicos, sendo, pois, intrinsecamente contraditória a assertiva de que ato nulo pode produzir efeitos jurídicos. Se é nulo, não produz efeitos jurídicos. Se produz efeitos jurídicos, nulo não é.

Retornamos ao quebra-cabeça. Como explicar ? (1) a produção de efeitos jurídicos por um casamento nulo, enquanto não pronunciada a nulidade; 2) tarefa ainda mais complicada, a possibilidade de efeitos jurídicos que sobrevivam à própria decretação da nulidade.

A produção de efeitos, enquanto não pronunciada a nulidade, explica-se com a observação de que a nulidade não é o vício do ato, mas conseqüência da sentença. O casamento entre irmãos não é nulo; torna-se nulo com a sentença. É o efeito retroativo da sentença que produz a ilusão de que a nulidade já existia antes. Isso é o que se afirma, em linguagem técnica, quando se diz que tal sentença não é declaratória (de nulidade pré-existente), mas desconstitutiva, com eficácia ex tunc (ou seja, desde a data do casamento).

E como explicar a eventual sobrevivência de efeitos jurídicos, mesmo depois de pronunciada a nulidade? A explicação é a mesma. Quem, erradamente, lê "casamento nulo" como "casamento nenhum", exige declaração da nulidade, com eficácia necessariamente retroativa. Estabelecido, porém, que a nulidade não é o vício que contamina o ato, mas estado novo, decorrente da sentença, compreende-se facilmente que os efeitos da decretação da nulidade se produzem desde a sentença, respeitados, pois, os efeitos antes dela produzidos, restando por explicar exatamente a situação mais comum, ou seja, a eficácia retrooperante (ex tunc) da sentença que pronuncia a nulidade.

Observe-se: os efeitos da sentença meramente declaratória são por natureza ex tunc, retroagindo à data do ato ou fato declarado, mas os efeitos de uma sentença constitutiva tanto podem ser ex nunc (desde agora) quanto ex tunc (desde então); podem produzir-se desde qualquer data anterior ou mesmo posterior à sentença, conforme estabeleça a lei.

Enfatize-se: a sentença que pronuncia a nulidade do casamento não é declaratória, mas constitutiva, com eficácia ex nunc ou ex tunc, conforme o caso.

Constitui preconceito doutrinário a assertiva de que nulidade provoca necessariamente sentença declaratória e, portanto, com eficácia retroativa. Não é assim, o que é importante para se explicar os efeitos do casamento putativo. (Importante, também, para que se compreenda que a "declaracão" de inconstitucionalidade de lei não é por natureza necessariamente retro-operante, mas isso já é matéria para outro estudo).

A putatividade do casamento decorre da boa-fé de um ou de ambos os cônjuges, por ignorância do impedimento.

No caso de casamento duplamente putativo, é ex nunc a eficácia da sentença que pronuncia a nulidade⁽¹²⁾. A hipótese é de nulidade, não de divórcio, porque o vício é contemporâneo à celebração do casamento. No caso de boa-fé de apenas um dos cônjuges, biparte-se a solução: vale, para ele, o casamento, até a data da sentença; para o outro, a decretação da nulidade retroage à data de sua celebração⁽¹³⁾.

Passamos, agora, a enfrentar outra dificuldade conceitual.

Temos falado, até aqui, de casamento nulo. Como afirmamos que a nulidade é o estado jurídico novo, decorrente da sentença que pronuncia a nulidade, bem se pode reclamar contra o uso dos termos "nulo" e "nulidade", dizendo-se que, na verdade, o que se tem é "anulabilidade", isto é, possibilidade de anulação, já que o casamento produzirá todos os seus efeitos, se ninguém pleitear a decretação de sua nulidade. Assim é realmente, mas somos obrigados a falar em casamento nulo, porque nosso Código Civil não apenas usa essa expressão, como a contrapõe ao casamento anulável, certo que lançando mão de outros critérios.

Pergunta-se: qual a diferença entre o casamento nulo, de que tratamos, e o casamento anulável?

Quanto aos efeitos, não há diferença: tanto a nulidade quanto a anulação decorrem de sentença, com eficácia retroativa, salvo putatitividade. Os casos de casamento anulável são somente os expressamente previstos na lei ⁽¹⁴⁾. Assim, também a exigência de previsão legal expressa é característica comum ao casamento nulo e ao anulável.

É anulável o casamento das pessoas coatas, das incapazes de consentir, ou manifestar, de modo inequívoco, o consentimento; do raptor com a raptada, enquanto não se ache fora de seu poder; dos sujeitos ao pátrio poder, tutela, ou curatela, por falta de consentimento do pai, mãe, tutor ou curador; das mulheres menores de dezesseis anos e dos homens menores de dezoito ⁽¹⁵⁾.

É também anulável o casamento por erro essencial ⁽¹⁶⁾, tal como o que diz respeito à identidade do outro cônjuge, sua honra e boa fama, a ignorância de defeito físico irremediável ou de moléstia grave e intransmissível ⁽¹⁷⁾. Apontam-se os casos do marido que descobre haver casado com prostituta, da mulher que se casou com homem incapaz de ereção, do casamento com esquizofrênico, siflítico, aidético, sádico, e outros mais, retalhos todos de vidas estraçalhadas.

Além de se referirem a hipóteses diferentes, distingue-se o casamento nulo do anulável, observando-se que:

1. O Ministério Público tem legitimidade para a ação de nulidade, não para a de anulação do casamento.
2. A ação de nulidade é perpétua, podendo ser proposta enquanto houver interesse, até mesmo depois da morte ou divórcio dos cônjuges ⁽¹⁸⁾; a ação de anulação sujeita-se a prazo decadencial⁽¹⁹⁾.

Há também uma hipótese híbrida, que é a de nulidade do casamento por incompetência da autoridade celebrante, cuja decretação pode ser requerida pelo Ministério Público, mas está sujeita ao prazo decadencial de dois anos ^{(20 e 21)}.