Teoria da execução
(um estudo fundado nos Comentários de Araken de Assis)

José Maria Rosa Tesheiner (Livre-Docente e Doutor em Direito pela UFRGS,
Desembargador aposentado, Professor Orientador no Curso de Mestrado da PUC-RS)

Sumário

1. Introdução.. 2

2. Conceito de execução.. 2

3. Espécies de execução.. 8

3.1 Execução direta e indireta.. 8

Execução direta.. 8

Execução indireta.. 8

3.2 Execução contra a Fazenda Pública.. 9

3.3 Execução provisória.. 9

4. Elementos da ação de execução.. 10

4.1 Pedido.. 10

4.2 Causa de pedir.. 11

Inadimplemento.. 11

Titulo executivo.. 12

4.3 Partes.. 14

Legitimidade.. 15

5. Exceção de pré-executividade.. 22

6. Ônus da prova.. 23

7. Mérito e coisa julgada na execução.. 23

8. Responsabilidade do credor.. 24

9. Natureza jurídica da execução.. 25

1. Introdução

Edifico aqui uma teoria da execução fundada nos Comentários ao Código de Processo Civil de Araken de Assis (Rio de Janeiro, Forense, 2000, v. VI). A solidez do alicerce é garantida por sua experiência como advogado, professor, doutrinador e juiz.

Comentários não são escritos para serem lidos. Destinam-se a consulta, nas horas dos desafios dos casos concretos. Seus destinatários são os “jusfeitores”, aqueles que fazem o Direito no dia a dia da atividade forense. Mas eles supõem uma teoria que coordene logicamente as soluções apresentadas.

Uma teoria da execução Araken de Assis apresentou-nos em outra obra: seu Manual do Processo de Execução (São Paulo, RT, 1998), já na 5^a edição. Por uma questão de método, ignoro-a, no presente artigo, em que comento seus Comentários.

O que me proponho a fazer é extrair de seu novo livro, sua teoria da execução, qualquer que tenha sido a que expôs na obra anterior. Em comentários, a doutrina que os informa fica fragmentada, não tendo outra sistematização que a decorrente dos dispositivos comentados. Trata-se, aqui, de restabelecer a unidade de pensamento do Autor. Apreender e expor a teoria que, expressa ou implicitamente, fundamenta a exegese dos dispositivos comentados.

Não se levanta uma edificação obedecendo rigorosamente às linhas do arquiteto. O construtor introduz modificações que podem até desfigurar o projeto.

Sou este construtor que lê a planta a seu modo, preocupado, não com a fidelidade ao plano, mas com a solidez da obra.

Não me limito a expor o pensamento de Araken de Assis. Exponho o meu próprio, rejeitando às vezes suas lições.

O leitor recebe uma síntese, que o convida a participar do debate científico sobre o processo de execução.

2. Conceito de execução

O que é execução? Uma resposta simples é dizer que execução é o tema de que trata o  Livro II do Código de Processo Civil. Isso seria suficiente para quem se dispõe a comentar as normas nele contidas. Mais do que isso pode até ser considerado como perda de tempo. De um modo geral, para os operadores do Direito, não importa o que é a execução em si. Importante é saber fazer (know how): saber interpretar e aplicar os artigos 566 e seguintes do Código de Processo Civil. Creio que devemos a Sócrates essa mania de conceituar os fenômenos. Seja útil ou inútil a resposta, não posso deixar de perguntar: o que é, a final de contas, execução?

Araken de Assis nos responde que é transformação, operada no mundo dos fatos, com o emprego da força do Estado, em obediência a um comando judicial. Diz:

 “Execução, vale recordar, se realiza no mundo real, implicando variações de fato, e não se contenta com ordens solenes ou declarações de princípio” (p. 35).

“o ato executivo possui a virtualidade de provocar alterações no mundo natural. Objetiva a execução, através de atos deste jaez, adequar o mundo físico ao projeto sentencial, empregando a força do Estado” (p. 105).

“a execução ostenta caráter específico, expresso nas transformações materiais destinadas à satisfação de direitos” (p. 257).

“a nota comum dos atos executivos recai no deslocamento coativo, abrangendo pessoas e coisas, e, no caso de se destinarem à satisfação do direito, na transferência, também forçada, de bens para outro círculo patrimonial” (p. 22).

Não constitui execução o cumprimento espontâneo de obrigação declarada ou constituída por sentença. A espontaneidade exclui o requisito “emprego da força do Estado”.

Não constitui execução a medida prevista no artigo 570 do CPC: “O devedor pode requerer ao juiz que mande citar o credor a receber em juízo o que lhe cabe conforme o título executivo judicial; neste caso, o devedor assume, no processo, posição idêntica à do exeqüente”.

“inconcebível se mostra que o próprio obrigado promova a invasão de sua esfera jurídica quando, nela, tem ampla liberdade de disposição. O remédio previsto no art. 570 refoge à índole executiva, porque incompatível com sua natureza” (p. 68).

O que dizer, se o devedor entrega a prestação devida, em face de ameaça de prisão ou multa? Há os que afirmam e os que negam existir execução nessa hipótese. Araken de Assis não deixa dúvidas sobre o que pensa a respeito:

“cumpre não contaminar a pureza conceitual do ato executivo, inoculando o vírus das restrições ao campo executório, hauridas da ultrapassada idéia de jurisdição como atividade estatal substitutiva. Segundo a frágil ressalva, a autêntica execução forçada se realiza contra e independentemente da vontade do executado (execução direta).

No entanto, visando a função jurisdicional executiva obter aqueles mesmos fins práticos que teriam sido alcançados se a vontade do indivíduo titular daquela esfera jurídica houvesse sido conforme ao direito, sem que se lhe possa atribuir o monopólio da tutela satisfativa, parece consentâneo à multiplicidade das condutas voltadas ao restabelecimento do império do direito o emprego de vários meios, inclusive os de pressão psicológica contra o executado, na chamada execução indireta, na hipótese em que sua colaboração se revela imprescindível à obtenção do bem da vida in natura”  (p. 107).

A técnica das astreintes, “apesar de resistências variadas, invocando a proteção de direitos relacionados à personalidade, constitui instrumento executivo, meio e modo de forçar o cumprimento da obrigação, mediante a cooptação da vontade do obrigado. Ela provoca intercâmbio patrimonial e, por isso, refoge ao âmbito dos poderes cautelares do órgão judiciário” (p. 420).

“não se revela difícil agrupar os meios executórios em duas classes fundamentais: a sub-rogatória, que despreza e prescinde da participação efetiva do devedor; e a coercitiva, em que a finalidade precípua do mecanismo reside em captar a vontade do executado. Ambas representam execução forçada” (p. 24).

Via de regra, a execução visa a tirar bem do patrimônio do devedor, para, transformado ou não em dinheiro, entregá-lo ao credor. O que dizer se o ato não tem natureza patrimonial? Se o juiz determina, por exemplo, que a mãe entregue o filho ao pai? Araken de Assis responde que ainda nesse caso há execução:

“a pessoa humana pode ser objeto de entrega e, conseguintemente, atingida pelo meio executório” (p. 355, com nota sobre a posição de autores a respeito do assunto).

“o ato executivo possui a virtualidade de provocar alterações no mundo natural. Objetiva a execução, através de atos deste jaez, adequar o mundo físico ao projeto sentencial, empregando a força do Estado (art. 579 do CPC). Essas modificações fáticas requerem, por sua vez, a invasão da esfera jurídica do executado, e não só do seu círculo patrimonial, porque, no direito pátrio, os meios de coerção, além da finalidade tradicional de arredar obstáculos à realização do direito, também visam obter o bem da vida, mediante pressão psicológica. Enquanto a medida dos atos do processo de conhecimento é seu conteúdo decisório, a do ato executivo consiste na força” (p. 105-6).

Outra pergunta: é correto falar-se em execução de medida cautelar? A dúvida decorre da circunstância de que, não raro, afirma-se que a execução visa necessariamente a satisfazer o credor.

Araken de Assis responde negativamente, ao afirmar que  “a força executiva retira valor, situado no patrimônio do demandado, e o coloca no patrimônio do demandante” (p. 17). Alarga o conceito de execução, ao dizer que  os atos executivos às vezes não produzem a satisfação do direito, e, sim, sua simples asseguração, o que se verifica em várias ações cautelares típicas” (p. 18). Estabelece distinção, ao asseverar:

 “existirá condenação, convenientemente acompanhada do efeito executivo, matriz da ação executiva, tanto em ações que se adscrevem ao processo de conhecimento (...) – quanto no processo cautelar. É verdade que, neste último caso, o provimento se despe da função cautelar, representando modalidade atípica de tutela satisfativa. Neste sentido, condenação haverá na sentença ou na decisão que condena a prestar alimentos provisionais, conforme explícita previsão do art. 733, caput”  (p. 144).

Parece-nos que melhor traduz seu pensamento a afirmação de que só impropriamente pode falar-se de execução de medida cautelar típica:

“convém assinalar que, em alguns casos, não há sequer satisfação do direito, mas simples asseguração dele, denotando o império da função cautelar, sempre mediante atos que, à falta de melhor terminologia, se designam de executivos. (p. 17).

O conceito de execução assim obtido resta claro contra o pano de fundo da divisão tripartite dos processos: de conhecimento, de execução e cautelares. Ao ameaçar o devedor com prisão ou multa, o juiz não se limita a dizer o direito. Por isso, o respectivo processo desborda do campo do mero conhecimento. Trata-se de execução. O processo cautelar é outro mundo. Nele praticam-se atos de execução, mas não se trata de processo de execução. Cabível, pois, falar-se em execução imprópria.       

Todavia, como outros Autores, Araken de Assis nega cientificidade a essa divisão:

“O artificialismo bradante da divisão tricotômica dos processos, e a pureza funcional dessas estruturas, não explica por que há cognição em qualquer processo, mesmo executivo e cautelar, e a misteriosa razão de atos executivos (art. 412, caput; art. 65 da Lei n. 8.245/91) ocorrerem dentro do processo de conhecimento” (p. 10).

Esclareço: o artigo 412 do CPC refere-se à condução de testemunha. O artigo 65 da Lei 8.245/91 trata da execução na própria ação dita de conhecimento, dispensando a propositura de ação de execução de despejo.

Araken de Assis rejeita a classificação tripartite “processos de conhecimento, de execução e cautelares, mas acolhe a classificação das sentenças proposta por Pontes de Miranda: declaratórias, constitutivas, condenatórias, mandamentais e executivas. Tratemos, pois, de conceituar a execução contra o pano de fundo dessa classificação.

Encaixa-se a execução na categoria das ações executivas? A pergunta é ardilosa, porque Pontes de Miranda classifica as ações segundo a sentença a que tendem, havendo, pois, ações declaratórias, constitutivas, condenatórias, mandamentais e executivas. Mas há um detalhe: para Pontes de Miranda, a execução tem a natureza de sentença, porque constitui entrega da prestação jurisdicional do Estado. Isso vale para Araken de Assis? Arriscamos dizer que não. Nascido em outra época, já encontrou o obstáculo do artigo 162, § 1^o do CPC: “Sentença é o ato pelo qual o juiz põe termo ao processo”. Assim, há de haver uma sentença que encerre o processo de execução, mas a execução como tal não é uma sentença.

A sentença é ato de natureza declarativa. O ato executivo tem natureza material, no sentido de que não se limita a palavras. A execução não é sentença. Portanto, a execução não é sentença executiva. A ação de execução tem por finalidade a prática de atos de execução. Não visa à obtenção de uma sentença (ato de natureza declarativa) executiva.

Daí decorrem duas perguntas a que Araken de Assis deve responder: 1) o que é ação executiva? 2) o que é sentença executiva?

Ação executiva é aquela em que os atos materiais de execução se praticam no mesmo processo em que foi proferida a condenação ou expedido o mandamento, dispensada, pois, a propositura de ação de execução. Diz Araken de Assis:

“Quanto às sentenças executivas e mandamentais, sua execução se realiza internamente ao processo em que surgiram, não carecendo da formação de nova relação processual, como sói ocorrer com a sentença condenatória” (p. 143).

“O art. 621 do CPC regula a ação executória nascente da condenação civil ou do título extrajudicial a ela equiparado, e se aplica a quem tiver de prestar coisa. Excluem-se de seu âmbito todas as ações executivas, reais ou pessoais, reguladas em procedimentos especiais. Por exemplo, ações de reintegração de posse, de depósito, de busca e apreensão de bem alienado fiduciariamente, de busca e apreensão de bem alienado com reserva de domínio, do comodante para reaver a coisa, de despejo, de nunciação de obra nova, de petição de herança, de imissão de posse, divisão e outras, que visem à retirada de coisas, previamente indicadas, ilegitimamente na posse do réu.

Essas ações, exemplificativamente arroladas, já ostentam força executiva, e, portanto, se caracterizam pela prática, internamente à relação processual em que se decide acerca da legitimidade da posse do réu, do ato executivo necessário à sua restituição. A autonomia das ações de força executiva, relativamente ao seu cumprimento, que não carece da instauração de outro processo da natureza executiva, se consolidou, como revela precedente da 4^a Turma do STJ: Nas ações possessórias, a sentença de procedência tem eficácia executiva lato sensu, com execução mediante simples expedição e cumprimento do mandado” (p. 352-3).

Correspondentemente, sentença executiva ou com força executiva é aquela que autoriza a prática dos atos materiais de execução no próprio processo em que foi proferida. É também aquela que, por si só, satisfaz o credor, como previsto nos artigos 639[1] e 641[2] do CPC. Diz Araken de Assis:

“A ação de cumprimento, originada do contrato preliminar, é dotada de força executiva. Quer dizer, a execução do comando da sentença se realiza na própria relação processual, e, portanto, é desnecessário inaugurar outra relação processual. Manifestou-se, com razão, José Carlos Barbosa Moreira, de que, na verdade, o assunto de que tratam os arts. 639 a 641 nada tem a ver com o processo de execução, que, por supérfluo, nem sequer chega a formar-se.

“Essas regras heterotópicas expõem a fragilidade da classificação tripartida e, antes de expor sua forma de cumprimento (art. 641), apesar de interna ao processo originário, se impõe avaliar alguns aspectos dessa ação.

“O Estado substitui o comportamento do parceiro inadimplente, no sentido de emitir declaração de vontade, através de sentença, baseada nos arts. 639, 640 e 641 do CPC, ou em regras esparsas na legislação extravagante.

.........................................................................................................

“A sentença do art. 639 possui força executiva. Por conseguinte, ela opera imediatamente a sub-rogação e fornece um título que substituirá o contrato definitivo” (p. 403-4).

 “O único pedido correto, para os fins do art. 639, reside na emissão de sentença substitutiva da vontade do réu. Porém, alguns litigantes desatentos, confundidos por doutrinas errôneas, postulam providência diversa e inútil: a expedição de alvará para lavrar a escritura pública de compra e venda, por exemplo”  (p. 408).

Araken de Assis compartilha com Pontes de Miranda a idéia de que a sentença produz múltiplos efeitos. Em graus de intensidade diferente, produz efeito declaratório, constitutivo, condenatório, mandamental e executivo. A sentença que autoriza a execução, mas em outro processo, exatamente por isso produz efeito executivo, mas é predominantemente condenatória. A sentença que autoriza a execução no próprio processo em que foi proferida é predominantemente executiva.

Observe-se que Araken de Assis expõe uma regra: a sentença é (predominantemente) executiva, autorizando a execução no mesmo processo em que foi proferida, quando se trata de restituir algo ao credor que já era seu, como ocorre nas ações de reintegração de posse, de despejo e de reivindicação. A sentença é (predominantemente) condenatória, exigindo a propositura de posterior ação de execução de sentença, quando se trata de entregar ao credor parcela integrante do patrimônio do condenado, como ocorre nas obrigações em geral. Diz:

A eficácia executiva “é imediata quando a incursão na esfera jurídica do réu mira valor identificado, que lá se encontra de maneira já reconhecida como ilegítima no pronunciamento judicial, e, por tal motivo, dispensa nova estrutura (processo); e diferida (efeito), ao invés, quando a penetração atinge o patrimônio legítimo do réu. Neste último caso, há necessidade de nova estrutura, visando a controlar os atos executivos” (p. 17).

No que se refere às ações de reintegração e de despejo, a lei é clara, no sentido de que a execução se procede no mesmo processo. No que se refere à ação de reivindicação, tem-se apenas uma tese, como tal discutível, defendida originalmente por Ovídio A. Baptista da Silva.

Estabelecida a distinção entre ação/processo de execução e sentença executiva, cabe perguntar ao Autor o que ele entende por sentença mandamental.

As sentenças declaratórias e constitutivas são auto-suficientes. Produzem elas próprias o efeito pretendido, não exigindo atos ulteriores, de realização prática do comando sentencial. As sentenças condenatórias e mandamentais são insuficientes ou incompletas, pois supõem atos ulteriores, de natureza material, para a realização do direito por elas declarado. Por isso, como já vimos, Araken de Assis afirma haver execução tanto de sentenças condenatórias quanto de sentenças mandamentais. Se assim é, qual a diferença entre condenação e mandamento?

Diz o Autor que, por intermédio da eficácia condenatória, o juiz reprova o réu e ordena que sofra a execução (p. 15). Diz mais: “que o próprio efeito executivo se revela eliminável, como ocorre na hipótese de se impor prestação pecuniária à Fazenda Pública” (p. 16).

Não negamos que condenação implica reprovação. Mas esse elemento reprobatório também se pode encontrar em sentença mandamental. Dizer que, ao condenar, o juiz ordena a execução é muito forte. Condenando, o juiz apenas autoriza a execução. Mais ainda: se pode haver condenação sem efeito executivo, nada resta para explicar o que seja condenação. Preferimos ficar com a idéia de que a condenação abre as portas para a ação de execução, definindo-a, assim, por seu efeito. Isso nos obrigará a afirmar que a execução por precatório constitui autêntica execução. A sentença predominantemente condenatória autoriza a execução, mas em outro processo. A sentença predominantemente executiva autoriza a execução no próprio processo em que foi proferida ou é, ela própria, entrega da prestação devida pelo réu.

Segundo Araken de Assis, a sentença mandamental também autoriza a execução, no que se confunde com a condenatória, execução esta que se leva a efeito no mesmo processo em que foi proferida, no que se confunde com a sentença executiva. Cabe, então, perguntar-lhe em que se distingue a sentença mandamental da condenatória e da executiva.

Na doutrina de Pontes de Miranda, execução é tirar bens do devedor para satisfazer o credor. Trata-se de um conceito restrito. Não há execução de medida cautelar, porque acautelar é menos do que satisfazer. Tirar uma criança da mãe para satisfazer o pai não é execução, porque pessoa alguma integra o patrimônio de outra. Nesse contexto, apresenta-se indispensável o conceito de sentença mandamental, para um espaço vazio,  não coberto por qualquer outra categoria de sentença. A sentença mandamental não é (preponderantemente) declaratória ou constitutiva, porque incompleta. Exige atos materiais ulteriores. Não é (preponderantemente) condenatória ou executiva, porque os atos que ela autoriza não implicam tirar bem de um devedor para satisfazer um credor. Nesse mesmo contexto, deve-se falar em cumprimento de mandamento, jamais em execução de sentença mandamental.

Araken de Assis, todavia, adota um conceito amplo de execução, que abrange até mesmo a condução de testemunha. Execução é a concretização de um direito, por ato do juiz, terceiro imparcial. Executa-se a sentença mandamental no próprio processo em que foi proferida. Nesse contexto, parece não restar vazio, a ser preenchido pela categoria das sentenças mandamentais, por ele assim definida:

“Eficácia mandamental - Foi graças ao exame empírico das eficácias que se localizou a eficácia mandamental. Ela se caracteriza pela ordem emanada do órgão judiciário, em ato que só o juiz pode praticar por sua estatalidade. Enquanto no projeto de adequação do mundo, imposto pela condenação, o juiz irá sub-rogar o que o obrigado não cumpriu, embora pudesse fazê-lo, na execução do mandado o mundo se alterará em área que só o réu, e ninguém mais, poderia agir eficazmente.

“Exemplos de ações mandamentais são os embargos de terceiro e as ações cautelares. Na Common Laws, o descumprimento da ordem gera o Contempt of Court, ou seja, a prisão por desobediência.

“Seja como for, a sentença em si não outorga o bem da vida, carecendo ela de operações físicas em benefício do autor, mesmo que isto ocorra dentro da mesma estrutura (processo). E convém assinalar que, em alguns casos, não há sequer satisfação do direito, mas simples asseguração dele, denotando o império da função cautelar, sempre mediante atos que, à falta de melhor terminologia, se designam de executivos” (p. 17).

Constata-se, assim, que Araken de Assis tem idéias claras sobre o que seja execução, ação executiva e sentença executiva, mas não explica bem (pelo menos nesta obra) o que seja sentença mandamental. Mas isso pouco importa, porque o objeto de seu estudo é a execução.

3. Espécies de execução

3.1Execução direta e indireta

Execução direta

 “A sub-rogação, também designada de execução direta, abrange a expropriação (art. 647), o desapossamento (art. 625) e a transformação (art. 635).

“Aplicam-se tais meios, respectivamente, às obrigações pecuniária, de entrega de coisa e de fazer fungível.

“Na expropriação se distinguem, outrossim, o desconto (art. 734), aplicável à obrigação pecuniária alimentar; a alienação (art. 708, I), a adjudicação (art. 708, II) e o usufruto (art. 708, III), relativas às obrigações pecuniárias comuns” (p. 24).

“Deve-se a Liebman a difusão da idéia de que a responsabilidade, em vez de elemento da obrigação, representa vínculo de direito público processual, consistente na sujeição dos bens do devedor a serem destinados a satisfazer o credor, que não recebeu a prestação devida, por meio da realização da sanção por parte do órgão judiciário” (p. 207).

“O princípio da responsabilidade patrimonial põe à mostra a sujeição dos bens do devedor à realização forçada de dívidas de dinheiro e de entrega de coisa certa. Fora daí, permanece estranho a outras conseqüências do inadimplemento e não regula, por natural decorrência, a realização de obrigações nas quais a prestação do devedor se limita a certo comportamento (facere).

“A orientação de Liebman, calcada na aplicação da sanção processual, explica a atividade executória restritivamente e, portanto, de modo insatisfatório e incompleto

“Caracterizar-se-ia a execução, na sua linha de raciocínio, por certas medidas, cuja atuação se realiza sem colaboração da atividade voluntária do inadimplente. Por isso, refoge ao seu âmbito as medidas coercitivas, a exemplo da astreinte (arts. 644 e 645), porque, apesar de seu caráter coativo, essas medidas viam conseguir a satisfação do credor com a colaboração do devedor

“Evidente se revela o erro de Liebman ao outorgar tal elastério ao princípio contemplado no art. 591, e restringir o fenômeno executório a medidas patrimoniais” (p. 209).

Execução indireta

 “A coerção, designada de execução indireta, utiliza a ameaça de prisão (art. 733, caput), infligida na obrigação pecuniária alimentar, e da imposição de multa em dinheiro (astreinte), receitada, indiferentemente, às obrigações de fazer fungível e infungível (art. 644 e 645)” (p. 24).

“A seu tempo, José Alberto dos Reis já advertia: Não se deve ter como absolutamente certo que a falta de cumprimento de uma obrigação civil nunca autoriza a aplicação de sanções restritivas da liberdade pessoal. Entre nós, a execução da obrigação alimentícia prova que a atividade executiva não é somente patrimonial” (p. 210).

Sobre a prisão

“o deferimento do regime aberto ao executado constitui amarga pilhéria. Dele não resultará, seguramente, estímulo real sobre a vontade renitente do devedor. O controle do cumprimento, ademais, se revela difícil e, na maioria das vezes, improvável; assim, terminará inócua a ameaça derivada do meio executório” (p. 36).

O Autor admite a prisão mesmo no caso de alimentos indenizativos (p. 271).

Sobre as astreintes

“já se defendeu a harmonização do caráter cumulativo da astreinte, que, em vista disto, alcançará montante considerável, com o princípio do enriquecimento injustificado, reduzindo seu valor ao das perdas e danos. Isto acabará por desfazer os propósitos intimidativos da pena. Corretamente, a 3^a Turma do STJ proclamou a inexistência de limites à fixação e ao acúmulo da astreinte, porquanto ela objetiva a garantir a efetividade do processo” (p. 34).

Obrigação de fazer infungível. “Ao contrário do que induz a acreditar o art. 638, o credor dispõe da coerção patrimonial para obter execução específica” (p. 400).

3.2 Execução contra a Fazenda Pública

Ao tratar da sentença condenatória, afirma o Autor que “o próprio efeito executivo se revela eliminável, como ocorre na hipótese de se impor prestação pecuniária à Fazenda Pública” (p. 16). Isso induz a crer que não haveria execução contra a Fazenda Pública.

Contudo, seu pensamento revela-se mais claramente na seguinte passagem:

“Evidente se revela o erro de Liebman ao outorgar tal elastério ao princípio contemplado no art. 591, e restringir o fenômeno executório a medidas patrimoniais. Na execução contra a Fazenda Pública, para demonstrá-lo no próprio campo das obrigações pecuniárias, se localiza magnífico exemplo. Ela não constitui exceção àquele princípio, mas prova cabal da existência de restrições à responsabilidade patrimonial, como ressalva a parte final do art. 591. Segundo Liebman, como toda condenação implica, tout court, uma sanção, a sentença condenatória da Fazenda Pública, que não permite a agressão patrimonial e, nada obstante, constitui título executivo, é simples condenação aparente.

Como afirmou Pontes de Miranda, há na idéia não somente erro, mas absurdo, por força da influência maléfica de escritores italianos. Na verdade, há simples regime especial, decorrente da impenhorabilidade dos bens públicos, avultando a ameaça de seqüestro como mecanismo coercitivo” (p. 209-10).

3.3 Execução provisória

“Consagrada pelo uso, a palavra provisória não representa, adequadamente, o fenômeno sob exame, porque se cuida de adiantamento” (p. 190).

“parece relativamente fácil catalogar as situações em que atos decisórios autorizam a execução provisória: 1^a) qualquer decisão interlocutória, cuja carga seja condenatória, principalmente a antecipação liminar da tutela; 2^a) qualquer acórdão unânime e não embargado, pois os recursos especial e extraordinário carecem de efeito suspensivo; 3^a) a sentença atacada por apelação, que o juiz, mediante decisão, não recebeu e deste ato agravou o apelante; 4^a) a sentença agredida por apelação carente de efeito suspensivo” (p. 194).

É definitiva a execução, na pendência de apelação, sem efeito suspensivo, interposta da sentença que rejeitou os embargos:

“representaria manifesto contra-senso transformar em provisória execução iniciada definitiva.

“Manifestou-se de acordo com a tese, finalmente, a jurisprudência do STJ, valendo citar a 4^a Turma do STJ: É definitiva a execução fundada em título extrajudicial, ainda que pendente de julgamento a apelação da sentença que repeliu embargos do executado” (p. 191).

 “algumas demandas, formalmente cautelares, apresentam carga condenatória – v.g. alimentos provisionais -, e, portanto, seguem ao aqui disposto” (p. 194).

“O desconto e as coerções, pessoal e patrimonial, se ostentam completamente inadmissíveis. Tais providências provocam efeitos irreversíveis, contrariando o princípio da provisoriedade”  (p. 197).

4. Elementos da ação de execução

São elementos da ação as partes, a causa de pedir e o pedido. Assim, dispõe o artigo 301, § 3^o, que “uma ação é idêntica à outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido. Ação que é, também a de execução tem partes, causa de pedir e pedido.

4.1 Pedido

Costuma-se fazer distinção entre pedido imediato, que indica a natureza do provimento solicitado (declaração, constituição, condenação, mandamento, execução) e pedido mediato, que é o bem da vida pretendido pelo autor (dinheiro, coisa certa, etc.).

Nas ações executivas lato sensu, o fato de limitar-se o autor a pedir pronunciamento do juiz, por exemplo, a decretação do despejo, não impede que se proceda, depois, no próprio processo, à respectiva execução, porque tal decorre da lei.

Nas ações executivas stricto sensu, o autor não só tem que formular pedido de execução, como indicar o meio executivo pretendido, havendo mais de um, como ocorre na execução de alimentos, que se pode alcançar por vários meios: desconto em folha de pagamento, prisão e penhora de bens.

Diz Araken de Assis, após se referir ao pedido mediato:

“Em seguida, para atingir aquele bem da vida, o credor haverá de pedir ao juiz a atuação de determinado meio executório. À diferença do que sucede no processo executivo (o Autor está a se referir às sentenças executivas lato sensu), o exeqüente não reclama um pronunciamento, mas atos executivos, em geral devassadores da esfera patrimonial do executado”  (p. 321).

“Existindo mais de um meio executivo (...), cabe ao credor indicar qual o adotado” (p. 327).

4.2 Causa de pedir

Causa de pedir é o fato ou conjunto de fatos alegados pelo autor como fundamento de sua pretensão (teoria da substanciação). Para que seja acolhido pedido de execução é indispensável que o autor alegue fatos que, pelo menos em tese, autorizem a execução.

A causa de pedir consiste em alegação do autor. Eventual falsidade da alegação não lhe retira a natureza de causa de pedir.

O Código de Processo Civil aponta, nos artigos 580 e seguintes, os requisitos necessários para realizar qualquer execução, a saber: o inadimplemento do devedor (Seção I) e o título executivo (Seção II).

Araken de Assis resume:

 “A causa de pedir, no processo executivo, consiste na afirmação, realizada pelo credor, de que o obrigado não satisfez, espontaneamente, o direito de crédito reconhecido no título executivo.”

Inadimplemento

A alegação de inadimplemento sem dúvida integra a causa de pedir: o credor precisa alegar que o credor não pagou, para pedir a execução. Não há coincidência entre o ônus de alegar e o de provar. Embora o credor tenha o ônus de alegar o inadimplemento para pedir a execução, é do réu o ônus de provar o adimplemento. Observe-se, também, que é de mérito o juízo que se faça a respeito da causa de pedir. Julga o mérito a sentença que afirma que ocorreu ou que não ocorreu pagamento.

Sendo, como é, de mérito a alegação do pagamento, não se pode considerar a alegação de inadimplemento como condição da ação. Nem se pode qualificá-la como integrante da causa de pedir passiva, entendida esta como o fato constitutivo do interesse de agir. Não é o interesse de agir que está em causa. É o mérito.

Araken de Assis comenta:

Na linha de raciocínio de Liebman, faltando o inadimplemento não socorre interesse em propor a demanda executiva. Efetivamente, o art. 581, 1^a parte, proíbe ao credor iniciar a execução, na hipótese de o devedor cumprir a obrigação, que é o reverso do disposto no art. 580, caput, segundo o qual verificado o inadimplemento do devedor, cabe ao credor promover a execução. No entanto, parece óbvio que o inadimplemento representa a causa de pedir passiva: Se o autor reclama a restituição da quantia emprestada, a causa petendi abrange o empréstimo, fato constitutivo do direito alegado e o não pagamento da dívida no vencimento, fato lesivo do direito alegado. Fato constitutivo da obrigação, cabe ao credor o ônus de alegar (e provar) o descumprimento da obrigação constante do título executivo” (p. 319-20).

Parece-me que Araken de Assis tem razão, na crítica que faz a Liebman, por subsumir o inadimplemento no interesse de agir. Acaba, porém, por incidir no mesmo equívoco, ao afirmar que ele integra a causa de pedir passiva. Como ele próprio explica, em outra obra para a qual remete o leitor[3], define-se como causa de pedir passiva o fato constitutivo do interesse de agir. Assim, ambos estariam de acordo e igualmente equivocados.

Todavia, o verdadeiro pensamento de Araken a respeito do assunto, vem expresso em outros trechos de seu livro:

“Quanto ao inadimplemento, como já se assinalou há pouco, a doutrina mais ortodoxa e fiel a Liebman se rendeu à realidade: o adimplemento é causa da extinção da obrigação e motivo de improcedência da demanda (Cândido Dinamarco, Marcelo Lima Guerra)” (p. 118).

“Como é notório, influenciado por Liebman, o CPC em vigor organizou o título executivo e o inadimplemento como requisitos necessários para realizar qualquer execução. No entanto, nenhum deles se relaciona com as condições da ação executiva. O pronunciamento judicial sobre a existência, ou não, de inadimplemento respeita ao mérito, tanto que cabe ao executado alegar pagamento mediante embargos. A falta de prova do implemento do termo ou da condição ou do título, é que constituem requisitos de admissibilidade da demanda executiva. Eventual declaração de que o documento exibido não é título, porque refoge à tipologia legal, envolve julgamento de mérito.

“Desta maneira, conforme o grau de cognição do juiz, o ato decisório, tendo por objeto o título e o inadimplemento, variará de natureza. Limitando-se o juiz à prova do título ou do inadimplemento, há simples juízo de inadmissibilidade; declarando a inexistência desses elementos, ao invés, proverá o órgão judiciário sobre o mérito” (p. 319).

“Embora a designação de pressuposto, em realidade o inadimplemento, considerando o trinômio de questões – pressupostos processuais, condições da ação e mérito – que, no processo brasileiro, ao juiz é dado conhecer, integra o objeto litigioso, ou mérito, da demanda”  (p. 121).

A questão do ônus da prova do inadimplemento, ponto em que Araken e eu divergimos, será tratada adiante.

Titulo executivo

Repetimos, aqui, esta lição de Araken de Assis:

“A causa de pedir, no processo executivo, consiste na afirmação, realizada pelo credor, de que o obrigado não satisfez, espontaneamente, o direito de crédito reconhecido no título executivo.”

O inadimplemento não existe como requisito autônomo. Completa-se com a indicação daquilo que se inadimpliu. O inadimplemento que autoriza a execução é de um crédito reconhecido no título executivo. Portanto, a alegação da existência de um crédito a que a lei atribui força executiva também integra a causa de pedir da execução.

Podemos definir o título executivo como o crédito a que a lei atribui força executiva.

Em geral, pensa-se no título executivo como sendo um documento. Nada impede, porém, que a lei atribua força executiva a um crédito não comprovado documentalmente. Na vigência do Código de Processo Civil de 1939, era executiva a ação “dos credores por foros laudêmios, aluguéis ou rendas de imóveis, provenientes de contrato escrito ou verbal” (art. 298, IX). Isso mostra, às escâncaras, que a exigência de contrato escrito, como hoje exige o artigo 585, IV, do Código vigente, não decorre da natureza das coisas, mas resulta de simples opção legislativa: atualmente, não há execução sem documento.

Araken de Assis, porém, considera título executivo o documento a que a lei atribui força executiva. Diz:

 “A natureza do título constitui questão duvidosa, que ensejou célebre polêmica (Liebman e Carnelutti)”  (p. 134).

O pensamento de Carnelutti (...) se harmoniza com a concepção tradicional, atualizada na expressão documento do ato.

Contrapõe-se Liebman a semelhante noção, coerente à teoria da execução como realização pelo órgão estatal da sanção prevista na lei, observando, inicialmente, o título acumula e consolida toda a energia necessária para o procedimento in executivis. Daí por que o título abstrai sua causa, consistindo a fonte imediata, direta e autônoma da regra sancionadora e dos efeitos jurídicos dela decorrentes. A eficácia do título, derivada da lei, torna desnecessária toda a prova do crédito”  (p. 134).

“Na realidade, nenhuma dessas prestigiosas opiniões se revela exata e infensa à crítica” (p. 135).

“Que, na realidade, o título executivo é documento ou ato documentado, parece se tornar noção vitoriosa, como revela a adesão de Sérgio Shimura, acompanhando a melhor doutrina. O exemplo do contrato de locação (art. 585, V) bem demonstra seu acerto: desprovido de forma escrita, não tem ele força executiva, sendo irrelevante a tipicidade do ato” (p. 135-6).

O título resulta de certa forma especial do ato, e, portanto, é mais lógico e congruente considerá-lo como documento (Sérgio Shimura, Título executivo)” (p. 136).

“Ele constitui a representação documental típica do crédito (Ítalo Andolina)” (p. 136).

“Previsto o documento num dos tipos arrolados no art. 585, está autorizada a ação executória; refugindo ele ao catálogo legal, o mesmo se afigura imprestável para basear a demanda executória. Por isso, se menciona o princípio da tipicidade do título executivo, cuja eficácia deriva, exclusivamente, da lei” (p. 155).

“O papel do título executivo é o de prova pré-constituída do crédito. Em outras palavras, o título constitui a representação documental típica do crédito” (p. 320).

Diz ainda Araken de Assis:

 “O título não institui, a priori, os meios executórios. Eles dependem, exclusivamente, do regime processual. Por exemplo, a obrigação pecuniária alimentar possui pródigo leque de meios executórios, totalmente estranhos ao contexto do título” (p. 138).

“A multiplicação de cópias não compromete o caráter documental do título, nem sua função probatória” (p. 139).

Juízo a respeito da causa petendi envolve o mérito. Tanto é de mérito a afirmação de que não ocorreram os fatos alegados pelo autor como fundamento de seu pedido, quanto a de que, embora verdadeiros, deles não decorre a conseqüência pretendida. Como a causa de pedir integra o título executivo, segue-se que não constitui pressuposto processual. Um requisito não pode ser havido, sob o mesmo aspecto, como pressuposto processual e como mérito. Um exclui o outro.

Tratando dos pressupostos necessários à execução, diz Araken de Assis:

“Esses pressupostos são dois, organizados em ordem invertida, e correspondem àqueles requisitos prático e legal defendidos pelo processualista (Liebman), também chamados de substanciais. Tratam-se do inadimplemento (arts. 580 a 582) e do título (arts. 583 a 586). É certo, do nosso ponto de vista, que tais pressupostos não condicionam, realmente, a instauração da relação processual executiva, nem constituem questões de processo. Chegou a tal conclusão Marcelo Lima Guerra, relativamente ao inadimplemento, elemento que respeita ao mérito da ação executiva. Desse modo, há que se lamentar, também neste passo, o desacerto de um Código eleger certa doutrina, a despeito de falsa ou, no mínimo, passível de intensa crítica” (p. 117).

“Tudo isto vale, por identidade de razões, para o título executivo. No entanto, bem ou mal, a falta de apresentação do título gera a nulidade do procedimento in executivis, dentro do regime de invalidades cominadas criado pelo legislador com vistas à execução (art. 618, I). Assim, o atendimento ao disposto no art. 614, I, constitui pressuposto de validez do processo. Sob tal aspecto, considerando o trinômio de questões conhecíveis pelo órgão judiciário – pressupostos processuais, condições da ação e mérito -, inicial desguarnecida do título agasalhará invalidade, assunto situado naquela primeira classe.

Nada obstante, rejeitando o juiz a execução, quiçá liminarmente, por não haver título executivo, consoante notou Ovídio A. Baptista da Silva, ainda que pelo só fato de a inicial se encontrar desacompanhada deste tipo de prova, igualmente decide o mérito. E não se pode duvidar que, resolvendo desfavoravelmente ao autor, o órgão judiciário possa ultrapassar o plano dos pressupostos e ir ao mérito, porque inexiste ordem pré-constituída para o exame dessas questões” (p. 119).

À primeira vista, parece haver contradição entre os dois últimos parágrafos. Havendo corretamente situado no mérito a existência do título executivo, deparou-se  o Autor com a dificuldade decorrente de ser ele havido pelo Código como pressuposto de validade do processo (art. 618, I). Veio então a afirmar, primeiro, que, bem ou mal, trata-se de pressuposto processual e, depois, que o juiz decide o mérito, ainda que o juiz indefira a inicial pelo só fato de encontrar-se a inicial desacompanhada do título executivo.

Penso que o mesmo requisito não pode ser havido como pressuposto processual e como questão de mérito. Uma qualificação exclui a outra.

O Autor supera (ou tenta superar) a dificuldade, dizendo:

“Em síntese, cumpre distinguir o grau da cognição judicial. Omitindo o exeqüente a exibição do título, embora afirme tê-lo, faltar-lhe-á pressuposto de desenvolvimento válido do processo; ao contrário, asseverando ele que o documento apresentado, embora estranho ao rol dos arts. 584 e 585, constitui título, ou que lhe é lícito agir executivamente sem título, então o juiz se pronunciará sobre o mérito. Em linhas gerais, a distinção corresponde à avaliação externa ou interna do documento” (p. 129).

Contudo, antes afirmara que o juiz decide o mérito, mesmo se indefire a inicial por desacompanhada do título. Não me parece relevante a circunstância de o demandante afirmar “tenho o título, mas o esqueci em casa”. Ainda assim estará o juiz indeferindo a inicial porque desacompanhada do titulo.

A meu ver, a apresentação do documento a que a lei atribui força executiva não constitui nem pressuposto processual nem integra o mérito. É condição da ação[4] (categoria cuja existência é negada pelo Autor, que adota o binômio - pressupostos processuais e mérito). O que integra a causa de pedir, constituindo, pois, questão de mérito, é a alegação do autor de que é titular de crédito a que a lei atribui força executiva. Como a lei, via de regra, exige prova escrita do crédito e como há casos, como o das cambiais, em que o crédito e o documento que o representa como que se confundem, nem sempre se estabelece com clareza a distinção entre o crédito a que a lei atribui força executiva (mérito) e o documento exigido por lei para que o juiz receba a inicial (condição da ação).

4.3 Partes

Autor é aquele que pede a tutela jurisdicional; réu, aquele contra quem ou em face de quem é solicitada essa tutela. É o conceito adotado por Araken de Assis:

 “Autor é quem pede a tutela jurídica do Estado, e réu é aquele perante quem esta tutela é pedida (Rosenberg)” (p. 37).

Portanto, se peço execução contra Pedro, sou autor, ainda que não seja credor e Pedro é réu, ainda que nada me deva. Ambos somos partes nesse processo.

Legitimidade

Ser parte é uma coisa. Ser parte legítima é outra. Tem legitimidade para pedir a execução (legitimidade ativa) aquele a quem a lei atribui o poder de promover a execução, com base no título executivo apresentado ao juiz. Tem legitimidade para sofrer a execução (legitimidade passiva) a pessoa que, por norma relativa a esse mesmo título, pode sofrer coerção pessoal ou cujo patrimônio pode ser expropriado, para satisfação do credor.

“há casos em que não coincidem os legitimados e aquelas pessoas indicadas no título. O sub-rogado (art. 567, III, do CPC), na posição ativa, e o fiador judicial (art. 568, IV, na passiva, não figuram no título, que é apenas fonte mediata da legitimação (Cândido Rangel Dinamarco)”  (p. 40).

Via de regra, tem legitimidade ativa o credor como tal indicado no título executivo. Pode, porém, ocorrer substituição processual: autorizado por lei, o substituto processual promove execução para satisfazer crédito que não é dele, mas do substituído.

Se o Ministério Público atuou como substituto processual no processo de conhecimento, é como substituto processual que promove a execução. Se obteve condenação em prol do substituído, é claro que promove a execução para satisfazer, não crédito próprio, mas do substituído.

Mas Araken de Assis não pensa assim. Diz:

 “Em relação ao processo de conhecimento, que originará o título, a legitimidade ativa do Ministério Público poderá ser ordinária ou extraordinária, conforme acontece, respectivamente, quando defende em juízo interesses difusos e coletivos, de um lado, e individuais, de outro. No entanto, a execução é autônoma, e, quanto a ela, porque vencedor da ação. Sua legitimidade se afigura ordinária primária”  (p. 50).

Sobre a legitimidade em geral, observa ainda Araken de Assis:

“Quando há coincidência entre os sujeitos do processo e as pessoas que se encontram autorizadas a conduzi-lo, o que exige redobradas atenções, haja vista a natureza do ato executivo, já se alcançou patamar diverso, relativo à parte legítima” (p. 38).

“a falta de legitimidade jamais impede a ação executiva, ou qualquer outra, pois não constitui empecilho à formação do processo. Quem provoca o órgão judiciário, embora ilegitimado, se torna parte naquele processo” (p. 39).

“partes são todos os que, embora flagrante sua ilegitimidade, porque o título executivo não as menciona, a petição inicial indica, quer no pólo ativo, quer no passivo” (p. 41).

Como outros autores, preocupados em distinguir a legitimidade como condição da ação, da legitimidade como mérito, Araken de Assis assevera que a primeira implica exame de meras alegações (in status assertionis) e a segunda, o das provas produzidas. Diz:

“Inteiramente estanha ao mérito, a noção de legitimidade se cifra à teórica identificação, in status assertionis, das pessoas legalmente tituladas à demanda executória, ou seja, examina-se o tema no terreno dos esquemas abstratos, traçados pela lei, para habilitar alguém ao processo, também chamados de situações legitimadoras. A utilidade desta noção se revela, na sua inteireza, nos casos de substituição”  (p. 39-40).

Como Ada Grinover, entendo incabível essa distinção. A legitimidade decorre da incidência da lei sobre fatos. Se não são verdadeiros os fatos alegados, a lei não incidiu. Legitimidade afirmada com base em falsa ou equivocada afirmação do autor não é legitimidade. É falsa legitimidade. É falta de legitimidade. O exame da legitimidade, como das demais condições da ação, deve levar em conta a realidade e, portanto, não apenas as alegações do autor, mas também as provas produzidas.

O que ocorre é que, de regra, a legitimidade não é condição da ação. É questão de mérito. Se o juiz afirma que não tenho legitimidade porque não sou credor, julga o mérito. Se afirma que o réu não tem legitimidade porque não é devedor, julga o mérito. A legitimidade somente se destaca do mérito, constituindo condição da ação, nos casos de substituição processual. Se alguém, por exemplo o Ministério Público, promove execução em favor de terceiro, aí sim têm-se duas questões destacadas: a primeira, sobre a legitimidade do Ministério Público (condição da ação); a segunda, sobre a existência de um credor e de um devedor (mérito).

É o que bem viu Araken de Assis, ao observar: que “a utilidade desta noção se revela, na sua inteireza, nos casos de substituição” (p. 40) e que, “emitindo o juiz provimento apontando a divergência entre a pessoa que ajuizou a execução e o titular do crédito, ou da dívida, no sentido de que o primeiro era credor aparente, o segundo devedor suposto, enfrenta o mérito, abandonando o plano processual” (p. 40).

Suponhamos que alguém peça execução com base em título que não tem força executiva, por exemplo, duplicata não aceita e sem comprovante da entrega da mercadoria. Qual a natureza da decisão que indefere a inicial ou extingue a execução?

Segundo o Autor, a ilegitimidade é declarada porque o título exibido não consta do rol dos que autorizam a execução constitui falta de pressuposto processual; a decisão é de mérito se o juiz afirma que outro é o credor ou o devedor de título a que a lei confere força executiva (p. 41):

 “Eventual provimento do órgão judiciário declarando que aquela pessoa não pode demandar ou ser demandada, à luz de certa situação legitimadora, não julga o mérito, mas examina pressuposto processual” (p. 41).

A nosso ver, ambas são questões de mérito. Em ambos os casos o juiz nega que o autor tenha o direito de executar. Não tem maior relevância a circunstância de, no segundo caso, o juiz acrescentar que outrem teria o direito de executar, ou que o autor teria, sim, esse direito, mas contra aquele réu.

Por igual razão, discordamos da assertiva de que “o equívoco do exeqüente, no endereçamento da ação executiva, rende juízo de inadmissibilidade” (p. 138). É de mérito da decisão do juiz que afirma que o autor não tem o direito de executar aquele réu, embora possa ter o direito de executar um terceiro.

Costuma-se fazer distinção entre débito e responsabilidade. O devedor deve, o fiador não é devedor, mas responde com seus bens pelo cumprimento da obrigação do devedor. Diz Araken de Assis

“Essa distinção de responsabilidade, que Liebman designou de secundária, serve apenas para esclarecer algumas situações legitimadoras do pólo passivo da demanda executória. Fica nítido, dissociando a dívida da responsabilidade, que tanto o devedor quanto o terceiro responsável, se afiguram partes legítimas, a despeito da diferença, no plano material, entre o obrigado e o garante” (p. 211).

“Inteiramente diverso é o destino da conseqüência pretendida através desta distinção, declarando os responsáveis terceiros, quanto ao processo executivo. O conceito de parte não autoriza semelhante conclusão, e, de toda sorte, a própria noção de responsabilidade não induz tal duplicidade incompreensível de papéis. Na verdade, o obrigado e o responsável são partes passivas na demanda executória porque executados, sem embargo do fato de que, à luz da relação obrigacional, o primeiro assumiu a dívida e o outro, não”  (p. 214).

Pouco importa que se promova a execução contra o devedor ou contra o responsável. A legitimação passiva é idêntica. Diz Araken de Assis:

“É parte passiva todo aquele cujos bens se sujeitam à execução” (p. 57). 

“partes legítimas se ostentam todas as pessoas designadas no título. E também os que, por efeito de situação legitimadora, incorrem na órbita da responsabilidade executiva, a exemplo do fiador judicial” (p. 41).

“A doutrina que nega a qualidade de parte legítima aos responsáveis, se contradiz, em seguida, atribuindo legitimidade passiva ao fiador judicial” (p. 57).

“só é terceiro, no processo executivo, aquela pessoa cujo patrimônio não se sujeita à execução. Quando o sócio ou o cônjuge respondem pela dívida (...) figuram como partes, porque o credor pediu ao órgão judiciário a atuação do meio executório na sua esfera patrimonial e este a autorizou” (p. 211).

do cônjuge do devedor

Recaindo a penhora em bens imóveis, deve ser intimado também o cônjuge do devedor (CPC, art. 669, parágrafo único). Segundo Araken de Assis, não se trata, no caso, de litisconsórcio passivo: “a intimação do cônjuge, na expropriação imobiliária, em que pesem respeitáveis opiniões divergentes, e a orientação da jurisprudência, constitui caso de integração da capacidade processual (De acordo com o texto, Sérgio Shimura)” (p. 44).

Ficam sujeitos à execução os bens do cônjuge, nos casos em que os seus bens próprios, reservados ou de sua meação respondem pela dívida (CPC, art. 592, III). Não é preciso prévia condenação. Se o cônjuge foi condenado, é como devedor (CPC, art. 568, I) que sofre a execução. Não tendo sido condenado, “o cônjuge defenderá seu patrimônio, negando a extensão da responsabilidade, através de embargos de terceiro, ex vi do art. 1.046, § 3^o, do CPC, conforme o entendimento uniforme da doutrina. É comum a defesa da meação da mulher contra execução por dívida contraída pelo marido, embora intimada da penhora (Súmula n. 134 do STJ). No entanto, admite-se idêntica alegação nos embargos do devedor (STJ, 4^a Turma, Resp. 31,956-4, Rel. Min. Fontes de Alencar, j. 9.11.93)” (Araken de Assis, p. 222).

A citada Súmula 134 dispõe: “Embora intimado da penhora em imóvel do casal, o cônjuge do executado pode opor embargos de terceiro para defesa de sua meação.”

Se o credor pede que a penhora recaia sobre bens do cônjuge, afirmando tratar-se de caso em que seus bens próprios, reservados ou de sua meação respondem pela dívida, o cônjuge, a rigor, é réu, porque contra ele o autor formulou pedido de execução. Ele é considerado terceiro por força de lei: (Cód. Proc. Civil, art. 1.046, § 3^o: “Considera-se também terceiro o cônjuge quando defende a posse de bens dotais, próprios, reservados ou de sua meação). A equiparação ao terceiro ocorre por identificação com uma situação limítrofe: a de, penhorados bens na presunção de serem do devedor, vir o cônjuge com seus embargos (de terceiro), vindo o credor a sustentar a extensão da responsabilidade na contestação.

do fiador

Não obstante a diferença, no plano material, entre devedor e responsável, obrigado e garante, um e outro são igualmente partes legítimas passivas (p. 211).

O fiador é responsável pelo débito. Salvo estipulação em contrário, tem o direito de exigir que sejam primeiro excutidos os bens do devedor (Cód. Civil, art. 1491). É o chamado benefício de ordem, que não lhe aproveita: se a ele renunciou; se obrigou-se como principal pagador, ou devedor solidário; se o devedor for insolvente ou falido (Cód. Civil, art. 1.492).

Não há dúvida de que o fiador é passivamente legitimado para a execução. Entretanto, o artigo 568, IV, do Código de Processo Civil, aponta como sujeito passivo na execução apenas o fiador judicial. Raciocinando-se a contrario sensu, concluir-se-ia que o fiador convencional não seria sujeito passivo na execução. Mas isso estaria em contradição com a afirmação de que o responsável ou garante é legitimado passivo para a execução e com o disposto no artigo 585, III, do mesmo Código, que inclui, entre os títulos executivos extrajudiciais, o contrato de caução. Ora, a fiança é espécie de caução. Por que, então, referiu-se aquele dispositivo apenas ao fiador judicial e não simplesmente ao fiador?

Responde-se: para que se legitime passivamente o fiador convencional, é preciso que ele conste, como tal, no título executivo extrajudicial ou judicial. Se a sentença condenou o devedor, mas não o fiador, contra este não pode ser promovida a execução. Mas o fiador judicial é legitimado passivamente, independentemente de prévia condenação, por força do artigo 568, IV.

Seja convencional ou judicial a fiança, haja o fiador se obrigado como principal pagador, ou devedor solidário, “subsiste a posição do fiador como garante subsidiário e eventual, e, desenganadamente, continua ele apenas responsável” (Araken de Assis, p. 60). Daí tirou o Superior Tribunal de Justiça, em acórdão citado pelo Autor, uma importante conseqüência: a carta de fiança somente é título executivo se o credor igualmente tem título executivo contra o devedor principal[5].

Tendo pago a dívida, o fiador passa a ter legitimidade ativa, para executar o afiançado nos autos do mesmo processo (CPC, art. 595, parágrafo único). Observa Araken de Assis que essa cláusula final, “induz a falsa idéia de que o fiador executará o afiançado quando e se demandado ou executado, com base em título judicial ou extrajudicial, vez que lhe autoriza veicular seu direito no mesmo processo. Em realidade, por força da sub-rogação, surgirá pretensão a executar a despeito de o fiador solver, voluntariamente, a obrigação do afiançado” (p. 250).

“o fiador possui legitimidade para promover a execução se o credor permanece inerte ou retardá-la frente ao afiançado. Identicamente, o fiador ou o abonador, dotados de legitimidade para propor a execução, ostentem jurídico interesse para intervir em processo pendente, objetivo bem menos ambicioso do que executar, e, nada obstante, aceitável. Este exemplo basta para justificar a admissibilidade da assistência” (p. 46).

Podendo o mais, que é executar, o fiador pode o menos, qual seja, assistir o exeqüente.

do sócio

Ficam sujeitos à execução os bens do sócio, nos termos da lei (CPC, art. 592, II). Araken de Assis comenta:

“Este dispositivo (art. 592, II) estende a eficácia do título executivo, judicial ou extrajudicial, ao sócio solidário ou subsidiariamente responsável pela dívida. Do contrario, imperiosa se mostraria a prévia condenação do societário. Nenhuma aplicação tem a regra, porém, quanto às sociedades de fato ou irregulares (...), pois a transparência da pessoa jurídica enseja responsabilidade primária (p. 216)”.

“O art. 592, II, do CPC outorga legitimidade extraordinária ao sócio, nos termos da lei. Esse dispositivo ampliou a eficácia do título ao sócio solidário ou subsidiariamente responsável pela dívida social. Deste modo, eliminou a necessidade de prévia condenação, caso em que, de resto, a legitimidade passiva se transformaria em ordinária primária. Porém, a regra não se relaciona com as execuções movidas contra as sociedades irregulares ou de fato – de resto, partes como quaisquer outras – porque a transparência do ente enseja legitimidade ordinária” (p. 62).

De minha parte, não vejo razão para que se afirme tratar-se de hipótese de legitimação extraordinária. Se o sócio responde e são seus bens que sofrem a execução, sua legitimação é ordinária. A diferença, com relação às sociedades irregulares ou de fato, está em que a execução contra seus respectivos sócios supõe prévia sentença que os haja condenado.

Diz mais Araken de Assis:

“É manifesto, apesar das resistências, que o art. 596 agasalha situação legitimadora do sócio. A tese de que os responsáveis são terceiros, relativamente à demanda executória, não condiz com a noção de parte. Por conseguinte, o sócio se defenderá através de embargos do devedor”  (p. 251).

Se o credor, afirmando haver responsabilidade solidária ou subsidiária, pede que a penhora recaia sobre bem de sócio do devedor, tem-se pedido de execução formulado contra este. Do conceito de parte adotado, decorre que ele é réu. Há, pois, que se concordar com Araken de Assis.

do responsável tributário

O responsável tributário é sujeito passivo na execução (CPC, art. 568). É responsável quem, sem revestir a condição de contribuinte, é obrigado ao pagamento de tributo, por disposição expressa de lei (Código Tributário Nacional, art. 121, II).

Dispõe o Código Tributário Nacional:

“Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis:

I – os pais, pelos tributos devidos pelos filhos menores;

II – os tutores e curadores, pelos tributos devidos por seus tutelados ou curatelados;

III – os administradores de bens de terceiros, pelos tributos devidos por estes;

IV – o inventariante, pelos tributos devidos pelo espólio;

V – o síndico e o comissário, pelos tributos devidos pela massa falida ou pelo concordatário;

VI – os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício, pelos tributos devidos sobre os atos praticados por eles, ou perante eles, em razão de seu ofício;

Os sócios, nos caso de liquidação de sociedade de pessoas.”

Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

I – as pessoas referidas no artigo anterior;

II – os mandatários, prepostos e empregados;

III – os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.”

Araken de Assis comenta:

A responsabilidade tributária “se define, em muitos casos, de forma prévia, e, assim, o título executivo designará o responsável (art. 2^o, § 5^o, I, da Lei n. 6.830/80). Também se concebe, porém, que a responsabilidade apareça posteriormente, no processo executivo, ante a constatação de que a sociedade se dissolveu irregularmente e inexistem bens penhoráveis. Neste caso, lícito se afigura à Fazenda Pública voltar a execução contra o sócio-gerente, posto que omisso o título. Manifestou-se, neste sentido, a 2^a Turma do STJ: Ajuizada execução fiscal contra sociedade por quotas de responsabilidade limitada, e não localizados bens desta suficientes para o adimplemento da obrigação, pode o processo ser redirecionado contra o sócio-gerente, hipótese em que este deve ser preliminarmente citado em nome próprio para se defender da responsabilidade imputada, cuja causa o credor deve traduzir em petição clara e precisa. Caberá à Fazenda Pública, ademais, o ônus de provar a ocorrência de fatos típicos da responsabilidade, na própria execução ou nos embargos” (p. 217-8).

“O responsável tributário utilizará embargos do devedor, e não de terceiro, para controverter sua responsabilidade” (p. 218).

do adquirente de coisa litigiosa

Diz Araken de Assis:

 “Embora o exeqüente omita referência ao adquirente da coisa na inicial, pouca dúvida resta de que, desde tal momento, ou na oportunidade em que o oficial de justiça certificar a alienação e o exeqüente optar pela perseguição do bem, ele passará a sofrer execução. Por conseguinte, é parte, postergando-se a controvérsia acerca da sua legitimidade para os embargos do executado. (No sentido do texto, Pontes de Miranda. Em sentido contrário, Alcides de Mendonça Lima, Theodoro Jr., Paulo Furtado, Costa e Silva, Donado Armelin).

Em certa oportunidade, o acerto dessa tese se comprovou de forma dramática. Tratava-se de execução hipotecária, controvertida a condição de parte do terceiro dador da hipoteca. Ora, morrendo o devedor sem deixar bens e herdeiros, não há sucessão em dívida, e, naturalmente, a execução há de prosseguir para realizar o crédito do exeqüente, garantido pela hipoteca, o que só é possível contra o terceiro hipotecante. Na verdade, deixou ele de figurar como terceiro, pois não há execução sem executado” (p. 42-3).

“Apesar da resistência da doutrina, mal influenciada pela contraditória lição de Liebman, o sucessor é parte passiva legítima na demanda executória. Assentou a 3^a Turma do STJ, com absoluta razão, que não tem a qualidade de terceiro aquele que adquire a coisa litigiosa, com o que não pode opor os respectivos embargos”  (p. 216).

Relembremos os conceitos: autor é aquele que pede o provimento judicial e réu aquele contra o qual é formulado o pedido.

Cabem embargos de terceiro quando se apreendem, como sendo do devedor, bens que são do embargante. Se peço que a execução recaia sobre bem do devedor em poder de terceiro, nada peço contra este. O que se discutirá, nos embargos, é se o bem é ou não do devedor, único executado.

No caso da hipoteca, a execução deve ser endereçada tanto contra o devedor como contra o dador da hipoteca. Ao pedir que a penhora recaia sobre o bem hipotecado, o credor reconhece a propriedade do dador da hipoteca, mas afirma que ele responde por força do vínculo hipotecário.

No caso da coisa litigiosa, o bem, cuja apreensão requer o credor, integra o patrimônio do devedor ou do terceiro?

Respondendo-se que se trata de apreender bem que, para o credor, continua a integrar o patrimônio do devedor, por força da ineficácia da alienação, o terceiro não é parte.

Respondendo-se que se trata de apreender bem que é de terceiro, mas que responde pelo débito, por força de vínculo processual, há de se dizer que o adquirente é parte: o credor está a pedir que a execução recaia sobre bem que é do adquirente. 

A hipótese de morte do devedor, sem deixar bens e herdeiros, é decisiva no sentido de apontar a condição de parte tanto do terceiro dador da hipoteca quanto do adquirente de coisa litigiosa. Em ambos os casos, o credor somente poderá mover a execução contra o “terceiro”. Processualmente, este já não será tal, porque contra ele se formulou pedido de execução. Inaceitável a outra alternativa: a de uma execução sem réu.

Dispõe o artigo 626 do CPC: “Alienada a coisa quando já litigiosa, expedir-se-á mandado contra o terceiro adquirente, que somente será ouvido depois de depositá-la.”

Argumenta Araken de Assis:

Legitima-se para opor os embargos do art. 736 aquele perante o qual atuam os meios executórios. Por conseguinte, o adquirente se torna parte, cabendo-lhe controverter a justiça da sua submissão à força da sentença (art. 42, § 3^o) através de embargos do executado, tanto que somente será ouvido depositando a coisa.

Existem divergências sobre a natureza desses embargos, manifestando-se a corrente majoritária pelo cabimento de embargos de terceiro. É decisiva, na definição do ponto, a necessidade de segurar o juízo (art. 737, II), requisito estranho aos embargos de terceiro” (p. 364-5).

Na prática, há que se admitir certa fungibilidade,em face das divergências doutrinárias e jurisprudenciais a respeito do assunto. É o que preconiza o próprio Araken de Assis:

“é razoável que, inexistindo o explícito cúmulo da execução hipotecária e a citação do terceiro hipotecante haja vista, exatamente, a inexistência de chamamento válido, ensejando a solução voluntária da dívida (art. 652), oponham-se embargos de terceiro.” Como quer que seja, de rigor o exeqüente tratar o terceiro hipotecante como parte passiva desde o início” (p. 57).

 “É bom recordar que a falta de oposição dos embargos, como sói ocorrer, nenhum reflexo produz quanto à existência do direito do adquirente, que poderá demandá-lo em ação autônoma”  (p. 365).

do adquirente de bens em fraude de execução

Se o adquirente de coisa litigiosa é parte, na execução, também o é aquele que adquiriu bens em fraude de execução.

Também aqui se resolve o problema com a hipótese do devedor que morre sem deixar bens e herdeiros. Contra quem prosseguirá a execução senão contra o adquirente?

Mas Araken de Assis não extraiu todas as conseqüências de seu raciocínio. Diz:

“O art. 592, V, estabelece que os bens alienados ou gravados em fraude contra a execução se sujeitam aos meios executórios.

“Esses bens passaram do patrimônio do executado para o de terceiro, ou este adquiriu aquela responsabilidade real especial outorgada pela hipoteca, pelo penhor ou pela anticrese, no plano material, mas ineficazmente. Entre seus figurantes, tais negócios jurídicos valem, existem e se mostram eficazes; perante o exeqüente, no entanto, é como se não existissem.

“Por conseguinte, de responsabilidade secundária não trata o art. 592, V, na realidade, porque os bens integram o patrimônio do obrigado, em razão desta ineficácia, perante o credor. E não há a necessária separação entre a pessoa que deve prestar e aquela cujo bem responde pelo cumprimento da obrigação, como exige o conceito de responsabilidade secundária, reunidos que se encontram na figura do executado e autor da fraude.

“Disto decorre que, ocorrendo fraude à execução, o adquirente continuará terceiro quanto à demanda condenatória. Diversa é a posição, por exemplo, do terceiro hipotecante: neste caso, o bem integra, legitimamente, o patrimônio do terceiro, a despeito de sujeitar-se à execução” (p. 223).

Que o adquirente continua terceiro quanto à demanda condenatória é fora de dúvida. Mas não é disso que se trata aqui. Trata-se de saber se a execução dirige-se também contra o adquirente. Mais uma vez lembramos a hipótese do devedor que morre sem deixar bens e herdeiros. Contra quem mover a execução senão contra o adquirente?

Tanto constitui hipótese de ineficácia a alienação de coisa litigiosa como a de bens em fraude de execução. Em ambos os casos é possível afirmar-se que, por força dessa ineficácia, o bem continua a integrar o patrimônio do devedor. Em ambos os casos pode-se dizer que “entre seus figurantes, tais negócios jurídicos valem, existem e mostram-se eficazes; perante o exeqüente, no entanto, é como se não existissem”. Fosse terceiro, na execução, o adquirente de bens em fraude de execução, também o seria o adquirente de coisa litigiosa.

5. Exceção de pré-executividade

 A chamada “exceção de pré-executividade” é admitida por Araken de Assis, como pela generalidade da doutrina atual:

“Nada obstante o meio natural de alegar a ausência de inadimplemento, que é a ação de embargos, o executado poderá fazê-lo na própria execução, mediante petição avulsa”  (p. 129).

 “Têm os embargos, sem dúvida, a finalidade de prevenir o desenvolvimento da agressão patrimonial injusta. Constitui exagero, todavia, vedar o exame do mérito da ação executiva no seu próprio processo” (p. 128).

6. Ônus da prova

Segundo Araken de Assis, o credor tem o ônus de provar o inadimplemento. Diz:

“o credor possui o ônus de provar, na inicial, o inadimplemento, consoante exige o art. 614, III, do CPC”  (p. 322).

“o juiz mandará o credor completar a inicial desacompanhada dos documentos indispensáveis. Dentre eles se situam, a teor do art. 614, o título executivo, a prova do inadimplemento”  (p. 330)

 “Ao contrário do que sugere Theodoro Jr., ao credor compete provar o inadimplemento junto com a inicial, pois se trata do fato constitutivo do seu direito” (p. 126).

A meu juízo, equivoca-se o Autor. O adimplemento é fato extintivo da obrigação, cuja prova incumbe ao devedor (CPC, art. 333, II). Mesmo nos embargos em que é autor, incumbe ao devedor o ônus de provar o pagamento.

Tanto não tem o credor o ônus de provar o inadimplemento, que via de regra o protesto do título não constitui condição da execução. Dispensado o protesto, de que outra forma provará o autor o inadimplemento?

Trata-se, aliás, de prova freqüentemente impossível. Como provar que em tempo algum e em lugar algum o devedor não entregou ao seu credor a quantia de dinheiro que está sendo exigida? Qual juiz indefere a inicial de execução por não provada a falta de pagamento?

Na verdade, o credor tem o ônus de alegar o inadimplemento, mas é do devedor o ônus de provar o adimplemento. Nem sempre coincidem essas duas espécies de ônus.

O Autor, porém, tem razão ao afirmar que incumbe ao demandante a prova do implemento de condição (fato constitutivo do direito). O advento de termo não precisa ser provado. Basta consulta ao calendário.

7. Mérito e coisa julgada na execução

Quanto aos pressupostos processuais, parece não haver, na execução, particularidades dignas de nota.

Quanto às condições da ação, pode-se reproduzir, na execução, o debate sobre a admissibilidade ou não de dessa categoria intermediária, entre os pressupostos processuais e o mérito, bem como de sua exata significação.

Há mérito na ação de execução? Mérito é juízo sobre a procedência ou improcedência do pedido do autor. Na execução, há juízo de mérito sempre que o juiz afirma ou nega o direito de o autor executar o réu.

A distinção entre condições da ação e mérito é importante, na medida em que serve para distinguir os casos em que se produz daqueles em que não se produz coisa julgada. Em princípio, a execução não produz coisa julgada, o que torna menos importante a distinção.

Mas produz coisa julgada a sentença de mérito proferida em embargos do devedor e, a meu ver, também a proferida em exceção de pré-executividade. Tem esta a mesma natureza dos embargos, embora dispensada a segurança do juízo.

É de mérito a decisão que nega os “pressupostos” do inadimplemento e da existência de título executivo.

Diz Araken de Assis:

“O pronunciamento judicial sobre a existência, ou não, de inadimplemento respeita ao mérito, tanto que cabe ao executado alegar pagamento mediante embargos. A falta de prova do implemento do termo ou da condição ou do título, é que constituem requisitos de admissibilidade da demanda executiva. Eventual declaração de que o documento exibido não é título, porque refoge à tipologia legal, envolve julgamento de mérito” (p. 319).

Se o juiz nega tenha o crédito força executiva, poderá o autor propor ação condenatória (ação diversa, por ter outro pedido imediato), mas não poderá renovar a ação de execução. Haverá coisa julgada.

Estabelece o artigo 794 do CPC que a execução se extingue quando o devedor satisfaz a obrigação; o devedor obtém, por transação ou por qualquer outro meio, a remissão total da dívida; o credor renunciar ao crédito.

Sem dúvida, tal sentença (CPC, art. 795) é de mérito. Contudo,

“O provimento extintivo da execução (art. 795) não exibe carga declaratória suficiente para redundar na indiscutibilidade própria da eficácia de coisa julgada (art. 467). Concluída que esteja a execução, ensina Liebman, o devedor permanece livre para demandar o reconhecimento da injustiça da execução, sob a condição, é claro, de que não se lhe hajam anteriormente rejeitado as alegações em seguida à oposição por ele formulada antes. É a opinião dominante no direito brasileiro e no italiano”  (p. 260).

Segue-se, portanto, que a satisfação do credor pela via jurisdicional não impede que o executado proponha depois ação de repetição do indébito, suposto que não haja oposto embargos com idênticas alegações.

8. Responsabilidade do credor

O artigo 574 do CPC estabelece que “o credor ressarcirá ao devedor os danos que este sofreu, quando a sentença passada em julgado, declarar inexistente, no todo ou em parte, a obrigação que deu lugar à execução.”

“É bem de ver”, diz Araken de Assis, que o processo executivo, do ângulo das regras processuais, se desenvolveu válida e legitimamente, mas produziu, fora do processo, dano injusto, porque inexistente a obrigação” (p. 84).

Do artigo 574 estabelece a regra da responsabilidade objetiva do autor, no caso de execução injusta.

Araken de Assis restringe duplamente o alcance desse artigo: primeiro, exclui as hipóteses em que existia a obrigação, embora extinta; segundo, exige culpa, no caso de danos causados a terceiros. Diz:

“revela-se muito difícil exigir do credor avaliação prévia da possibilidade de êxito da impugnação do executado. Por isso, o sistema peninsular, ao fim e ao cabo, se baseia na culpa do exeqüente. E, igualmente, o art. 456 do CPC português exige dolo e se aplica ao processo executivo, não indo além das despesas do processo a responsabilidade do exeqüente” (p. 84).

“Em todo o caso, o art. 574 reclama provimento judicial cujo fundamento básico consista na declaração de inexistência. Falecem desse alcance, por exemplo, as sentenças que reconhecem a prescrição, a compensação e a simples invalidade do procedimento executivo. Nas hipóteses lembradas, e talvez em outras a obrigação subsiste ou se extinguiu mediante exceção, jamais se tornou inexistente” (p. 86).

“O artigo 574 é inequívoco ao regular a responsabilidade perante o devedor, terceiro que sofrer execução ilegítima nele não encontrará tutela. Em tal hipótese, a responsabilidade se mostra subjetiva e dependerá de apuração em ação própria”  (p. 87). 

Pensamos que a responsabilidade objetiva há de se afirmar em ambos os casos: o juiz tanto declara inexistente a obrigação quando afirma que ela jamais existiu, como quando afirma que, embora haja existido, extinguiu-se pelo pagamento, por compensação ou tornou-se inexigível por prescrição; se o credor responde objetivamente perante o devedor, como maior razão há de responder objetivamente perante o terceiro, que nada tinha a ver com o assunto.

9. Natureza jurídica da execução

Chegou a hora de colocar-se a abóbada em nossa construção, determinando a natureza jurídica da execução.

Seguindo a doutrina dominante, senão unânime, Araken de Assis concebe a ação, inclusive a de execução, como direito abstrato à tutela jurisdicional do Estado; abstrato, por competir tanto a quem tem quanto a quem não tem razão. No que se refere à execução, não admite sequer a categoria das condições da ação. O direito de pedir a execução é abstrato e incondicionado. Diz:

A ação (processual) “correspondendo ao direito à tutela jurídica, não se vincula a quaisquer condições, principalmente aquelas mencionadas no art. 267, VI (legitimidade, interesse e possibilidade do pedido), pois o acesso à tutela jurisdicional, assegurado no art.5^o, XXXV, da CF/88 em caráter preventivo ou repressivo, desconhece limites e não admite restrições apriorísticas” (p. 25). “a ação executiva, mesmo a que nasce da condenação civil, se mostra abstrata e incondicionada, utilizável a despeito de qualquer condição” (p. 25). 

Penso diferentemente. É certo que qualquer um pode pedir execução contra quem quer que seja, sem que haja qualquer pressuposto ou condição que impeça a formação do processo de um “credor” contra determinado “devedor”, sobretudo se o juiz determina a citação. Tal processo diz-se de execução porque é dessa natureza o pedido formulado pelo autor. Sob esse aspecto, a ação de execução apresenta-se realmente como abstrata e incondicionada.

Entretanto, só impropriamente pode falar-se de execução sem atos de execução. Se, como ensina Araken de Assis, “a execução ostenta caráter específico, expresso nas transformações materiais destinadas à satisfação de direitos” (p. 257), é preciso que se reconheça que não há execução, se o juiz indefere a inicial.

A palavra “execução” é empregada em dois sentidos distintos. No primeiro sentido, um processo é de execução pela simples razão de haver pedido de execução. No segundo sentido, somente há execução depois que se praticou pelo menos o primeiro ato executivo. Distinguimos os dois sentidos falando, no primeiro caso, em execução, e, no segundo, em atos executivos.

A ação de execução somente é abstrata e incondicionada enquanto referida a mero pedido de execução. Mas quando se praticam atos executivos, o pedido de execução do autor já foi acolhido. Em outras palavras, a prática de atos executivos traduz acolhimento do pedido do autor. Ora, o acolhimento do pedido não é incondicionado: supõe a existência do direito alegado, ou seja, o direito de executar. Portanto, a execução, referida aos atos executivos, não é abstrata, mas concreta.

É por esse motivo que uma questão de mérito, qual seja, a inexistência de título executivo, acarreta a nulidade da execução (art. 618, I). Há que se desfazer os atos executivos. Por igual motivo o autor responde objetivamente pelos danos decorrentes de execução injusta.

É essa concretude que distingue a ação de execução.

Tanto no processo de conhecimento quanto no de execução, o réu submete-se ao processo por vontade do autor. A doutrina dominante concebe a ação como um direito de crédito  do autor contra o Estado: direito à prestação jurisdicional, direito à sentença.

Isso, todavia, não exclui que também constitua um direito potestativo do autor contra o réu. É inegável que o réu se submete ao processo por vontade do autor.

Rejeitando a teoria abstrata da ação, Chiovenda só via essa submissão nos casos de procedência do pedido do autor. Submetia-se o réu à atuação da vontade da lei. Há que se alargar essa visão e reconhecer que a submissão é do réu ao processo, o que ocorre mesmo nos casos de improcedência.

Na esteira da doutrina dominante, Araken de Assis vê sujeição do réu apenas na execução: “o credor se encontra em posição de proeminência, diversamente do que ocorre nos domínios do processo de conhecimento” (p. 3-4). Mas é claro que também nas ações de conhecimento o réu é submetido ao processo por vontade do autor. O que ocorre é que, na execução, essa submissão é muito mais intensa. Qual a razão da diferença?

A explicação é esta: se o direito de ação, referido ao processo de conhecimento, pode e deve ser concebido como cabendo mesmo a quem não tem razão (teoria do direito abstrato), o mesmo não ocorre quanto ao direito de executar. Como a prática de atos executivos implica acolhimento do pedido de execução, eles pressupõem a existência do direito. Portanto, a execução, referida aos atos executivos, não é abstrata, mas concreta.

O título executivo integra o mérito, mas sua falta determina a nulidade da execução, porque esta, referida aos atos de execução, supõe a existência do direito de executar. Trata-se de um direito formativo (como tal sujeito a decadência, e não a prescrição), porque é por declaração de vontade do autor que o réu sofre a execução. A intermediação do juiz não desnatura esse direito. Também no processo de conhecimento há direitos formativos, como, por exemplo, o de pedir a nulidade ou anulação de casamento, que não se exercem senão pela via jurisdicional (sentença constitutiva necessária).

Um (parcial) retorno a Chiovenda? O que importa, se assim desvelamos a verdadeira natureza da execução?

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[1] “Se aquele que se comprometeu a concluir um contrato não cumprir a obrigação, a outra parte, sendo isso possível e não excluído pelo título, poderá obter uma sentença que produza o mesmo efeito do contrato a ser firmado.”

[2] “Condenado o devedor a emitir declaração de vontade, a sentença, uma vez transitada em julgado, produzirá todos os efeitos da declaração não emitida.”

[3] Araken de Assis. Cumulação de ações, São Paulo, RT, 1989, n. 33.

[4] Elementos para uma teoria geral do processo. São Paulo, Saraiva, 1993.

[5] Superior Tribunal de Justiça, 3^a Turma,Recurso Especial 1.941-SP, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 13.3.90