(Ajuris. Porto Alegre, (50): 178-83, nov. 1990)

A sociedade é constituída por indivíduos que, não obstante seus antagonismos, precisam agir como se fossem um só. Mas como verter o múltiplo no uno? Como fazer um grupo agir coesamente? De tudo já se tentou: 1. Decisão por um chefe único; 2. decisão por unanimidade; 3. decisão por maioria simples ou qualificada; 4. decisão por representantes. Qualquer que seja a solução, trata-se sempre do problema dos mecanismos de formação da vontade coletiva, um dos temas fundamentais da organização social.

A opção pelo ditador resulta da crença de que algum indivíduo é superior ao todo. Sustenta-se que as deliberações coletivas produzem, de regra, um resultado igual à média de inteligência dos que deliberam; na pior das hipóteses, um resultado igual ao de seu elo mais fraco e, na melhor, um produto igual ao que obteria isoladamente o mais sábio. Entretanto, dos efeitos da totalidade se há de esperar, como emergência, um resultado melhor que o da soma das partes. Nessa crença e nessa verdade assenta o regime democrático. Todavia, ainda não se aprendeu bem a deliberar coletivamente. Precisamos de mais investigações a respeito dos princípios científicos e da metodologia dos trabalhos em grupo . Precisamos, em suma, aperfeiçoar os mecanismos de formação da vontade social.

O papel da vontade é inversamente proporcional ao do conhecimento. A decisão é tanto mais árdua e imprevisível, quanto maior a ignorância a respeito das causas e das conseqüências, do passado e do futuro, do certo e do errado, do conveniente e do inconveniente. Pode ela ser aleatória, sentimental ou racional.

Pode-se decidir mediante um par ou ímpar ou por se gostar ou não gostar de alguém ou de alguma coisa. Em ambos os casos, e mais ainda no primeiro, a decisão de um grupo é suscetível de repetição por outro, por simples mimetismo. Não havendo motivo para optar por outra solução, por que não repetir a do vizinho? A decisão pode, em terceiro lugar, ser fruto de reflexão. Ora, o pensamento é partilhável. É transmissível. Podemos apropriar-nos do conhecimento dos outros. Seria, então, de se esperar que a decisão fundamentada fosse ainda mais facilmente repetida. Todavia, é da natureza do pensamento provocar a crítica do pensamento. Paradoxalmente, então, pode ocorrer que a decisão não fundamentada, tomada aleatória ou emocionalmente, seja mais facilmente repetida do que a fundamentada. Fundamentação inconsistente facilmente provoca decisão em sentido oposto. Assim, os fundamentos da decisão diminuem a força da decisão. Efetivamente, como criticar ou pôr em dúvida uma deliberação cujos fundamentos se desconhecem?

Na política, assim como no Direito que, sob certo aspecto, é parte da política, é muito grande o número de incertezas. Daí a ineliminável necessidade de atos de autoridade. Ora, como o grau de vontade aumenta na razão inversa do grau de saber, a jurisprudência apresenta-se mais como repertório de vontades que de conhecimentos, o que explica que se possam invocar os precedentes, independentemente de sua fundamentação.

Os Tribunais jogam um papel importante na formação da vontade social. São órgãos que representam a sociedade e em nome dela decidem. A jurisprudência apresenta-se, assim, como expressão da vontade social.

Divergências, no Tribunal, quanto ao direito em tese, não constituem apenas uma contingência , decorrente dos diferentes modos de ser e de pensar de cada Juiz. Elas são desejáveis e mesmo indispensáveis para o desenvolvem-to do Direito.

Por outro lado, é um escândalo que a vitória ou a sucumbência da parte se determine pela sorte, conforme a distribuição de seu processo se faça a esta ou aquela Câmara. Se todos são iguais perante a lei (Constituição, art. 5°), não se concebe que o Tribunal trate uns diferentemente dos outros, em identidade de circunstâncias.

É verdade que a jurisprudência não se deve estratificar, a fim de se adaptar às cambiantes condições sociais, o que implica necessária aceitação de divergências, enquanto se forja a nova interpretação. Contudo, a jurisprudência somente adquire pleno valor normativo, quando se torna remansosa.

É certo que o Juiz deve decidir de acordo com a sua consciência jurídica. Mas não menos certo é que o Juiz deve ter consciência de que, no Tribunal, a decisão não lhe compete, mas sim ao próprio Tribunal.

Deparamo-nos, assim, com exigências antagônicas, a que é preciso atender, com normatividade adequada. Para esse fim, instituiu o CPC o incidente de uniformização de jurisprudência, mal recebido pela doutrina, como se pode ver, por exemplo, do artigo de Tomás Pará Filho, ‘a chamada uniformização de jurisprudência’, que conclui com a afirmação de que o incidente ‘aparece claramente conflitante com os princípios informativos do processo, vulgarizados por Manfredini e Macini’ (Revista de Processo, São Paulo, (1): 71-82, jan./mar., 1976).

Pode-se, sobretudo, depois da Constituição de 1988, duvidar da utilidade do incidente nos Tribunais inferiores, dada a relativa facilidade de reexame das decisões locais pelos Tribunais superiores mediante recurso especial ou extraordinário.

Contudo, o incidente de uniformização aí está, é lei e as reservas com que tem sido olhado não devem impedir que dele se extraiam as conseqüências desejáveis.

Trata-se, então (e esta é a finalidade do presente trabalho), de dar um sentido construtivo aos dispositivos pertinentes do CPC.

Em primeiro lugar, há que se afastar totalmente a idéia de que um precedente sumulado possa ter caráter vinculativo para o Juiz, obrigando-o em consciência.

Nosso sistema jurídico se funda na lei. A jurisprudência, assim como a doutrina, tem poder persuasivo. Não tem força normativa.

Não se trata, pois, de impedir opiniões divergentes, o que seria mortal para o Direito. Trata-se de impedir decisões divergentes, mediante ‘julgamento per saltum, tal como ocorre na questão de inconstitucionalidade’ (Mesquita). Há de haver, em cada Tribunal, um órgão com a função de uniformizar o Direito. O sistema legal não impede (nem a isso visa) contradições desse próprio órgão, ainda que em decorrência de maiorias ocasionais. A finalidade do incidente de uniformização é evitar decisões divergentes de órgãos fracionários do Tribunal, à luz do princípio de que este é um só. Não se trata de impedir que o Tribunal revise os seus próprios posicionamentos.

Esse órgão há de ser, em princípio, as Câmaras Cíveis Reunidas. Numa demonstração de que ainda não sabemos trabalhar coletivamente, essa competência tem sido também deferida ao Órgão Especial, para diminuir o tamanho do colégio deliberante. Não merece encômios essa solução, que põe Juizes do crime a definir jurisprudência cível e que permite decisões sem que se atinja a maioria absoluta dos integrantes das Câmaras Cíveis Separadas, como resulta do espírito do art. 479 do CPC.

Seria, também, de se atribuir, ao órgão de uniformização, competência para assegurar a eficácia de suas Súmulas, mediante mandado de segurança e ação rescisória. Sobre o cabimento dessas medidas, na espécie, reporto-me ao estudo de José Ignácio Botelho de Mesquita, ‘Da uniformização da jurisprudência. Uma contribuição para o seu estudo’. Rev. dos Tribs., São Paulo, (613): 15- 20, nov., 1986.

Segundo a letra do Código, o incidente pode ser suscitado de ofício. Penso que, pelo contrário, deve ele necessariamente ser provocado pela parte, em atenção ao princípio dispositivo. O deslocamento da competência para o órgão de uniformização pode alterar o resultado do julgamento. Ora, nenhum Juiz deve ter interesse em que a decisão seja neste ou naquele sentido, favorecendo esta ou aquela parte. Aqui, como em tantas outras hipóteses, o segredo do sucesso está em contar com a confluência do interesse particular com o público.

A parte, no seu próprio interesse, provoca o incidente e, assim, contribui, mesmo sem querer, para que se atenda ao interesse público da uniformização da jurisprudência.

Por essa mesma razão, rejeito a idéia de a suscitação do incidente em um processo provocar a suspensão da tramitação de outros, em que se discuta matéria idêntica.

Não há dúvida de que o Código, por si próprio e, mais ainda, tal como o interpreto, valoriza o precedente. Todavia, em tempos como os que vivemos, de rápida mutação social, não pode haver excessivo apego ao passado, embora nele se edifique o presente. Daí a proposta de limitar a dois anos (prazo da ação rescisória) a eficácia do precedente, para os fins de suscitação do incidente.

A Súmula não é senão um precedente qualificado pela circunstância de haver sido editada pelo próprio órgão encarregado de dirimir as divergências entre os órgãos internos do Tribunal. Também ela, pois, há de ter a sua eficácia limitada ao prazo temporal de dois anos. Esse prazo se estenderá naturalmente, cada vez que a Súmula for aplicada, pois a parte poderá invocar o acórdão que a aplicou. Se não houve aplicação posterior, a hipótese será de Súmula morta, que poderá ser reeditada, mas não ressuscitada.

Nessa linha de pensamento, o Regimento Interno do Tribunal poderia regular a matéria mais ou menos como segue:

A Câmara ou Grupo Cível suspenderá o julgamento, para o pronunciamento prévio do órgão de uniformização, acerca da interpretação do Direito, quando: I — a parte, ao arrazoar o recurso ou em petição avulsa, houver, fundamentadamente, protestado pelo incidente de uniformização, invocando precedente do Tribunal, com idade não superior a dois anos à data do julgamento; II —a maioria, reconhecendo a divergência, optar pela rejeição do precedente invocado. Essa decisão é irrecorrível, sem prejuízo do pronunciamento do órgão de uniformização, em preliminar, a respeito do cabimento do incidente. Não se suspenderá o julgamento, se a jurisprudência já se houver uniformizado no sentido preconizado pela maioria. Sobrestado o julgamento, o Relator lavrará o acórdão ou, se vencido, fá-lo- á quem for designado, indo os autos ao Presidente do Tribunal, para designar a sessão do julgamento. A Secretaria distribuirá a todos os Juizes cópia do acórdão. O MP terá vista, pelo prazo de dez dias. Relatará o incidente o Relator do acórdão suscitante. Apresentado o relatório, será concedida a palavra às partes e ao MP. Depois do Relator do incidente, votará o do feito indicado como determinante da divergência, colhendo-se, a seguir, os votos dos demais Juizes, a começar pelo seguinte, em antigüidade, ao prolator do primeiro voto. Cada Juiz emitirá o seu voto em exposição fundamentada. A eficácia da deliberação exige o voto concordante de mais da metade do número de integrantes do órgão de uniformização. Atingindo-se essa maioria, emitir-se-á Súmula da decisão. O acórdão aplicará a norma ao caso concreto, salvo se houver outras questões a ser decididas, caso em que os autos serão restituídos ao órgão suscitante, para completar o julgamento. Não se obtendo maioria absoluta, o órgão a quo julgará a questão controvertida conforme seu convencimento.

Não há dúvida de que o incidente de uniformização retarda a decisão final, nos processos em que é suscitado. Essa desvantagem, porém, é compensada pela celeridade imprimida a outros feitos, em decorrência da própria uniformização levada a efeito. Ademais, a celeridade não é o único nem o maior valor a ser considerado, em matéria processual.

Não se afasta a possibilidade de alguma Câmara, ‘insubmissa’, ‘teimar’ em declinar (limitadamente) da competência, para o órgão de uniformização, para se eximir de qualquer responsabilidade quanto à orientação sumulada. É uma decorrência do princípio de que as Súmulas não vinculam o Juiz em consciência.

O incidente de uniformização trata de impedir, ou melhor, de tornar mais difícil, decisões divergentes, mesmo porque é inadmissível que dois ou três Juizes pretendam, por força própria, criar norma jurídica. Nada mais antidemocrático do que isso. Mas não se trata, em absoluto, de silenciar vozes discordantes, o que também resulta do regime democrático.

O Código exige que, no julgamento do incidente, cada Juiz emita o seu voto em exposição fundamentada. Compreende-se o intuito do legislador, que é o de provocar decisões bem meditadas. Essa exigência, porém, alonga demasiadamente e sem vantagem a duração das sessões e ignora o fato de que a formação da vontade coletiva independe da motivação individual de cada um de seus componentes, numa demonstração do que se afirmou ao início deste trabalho: os mecanismos de formação da vontade social ainda não foram bem elucidados ou, pelo menos, ainda não são extensivamente conhecidos e aplicados.