A desconsideração da personalidade jurídica exige sentença?

(13.11.03)

Logo respondo que sim. É uma decorrência do princípio constitucional do devido processo legal. Como esse posicionamento está longe de ser aceito, ouçamos Carlos Alberto Menezes Direito, um dos mais eminentes juristas que sustenta o contrário [1]. Diz o Ministro do Superior Tribunal de Justiça:

Cuidando dos aspectos processuais da teoria da desconsideração, Fábio Ulhoa Coelho entende que “o juiz não pode desconsiderar a separação entre a pessoa jurídica e seus integrantes senão por meio de ação judicial própria, de caráter cognitivo, movida pelo credor da sociedade contra os sócios ou seus controladores. Nessa ação, o credor deverá demonstrar a presença do pressuposto fraudulento. Em outros termos, quem pretende imputar a sócio ou sócios de uma sociedade empresária a responsabilidade por ato social, em virtude de fraude na manipulação da autonomia da pessoa jurídica, não deve demandar esta última, mas a pessoa ou as pessoas que quer ver responsabilizadas”. Com isso, descarta o autor a possibilidade de o Juiz, por simples despacho em processo de execução, aplicar a desconsideração; para ele precisa haver a dilação probatória. Flávia Lefèfre Guimarães, anotando que há decisões no sentido de que para a aplicação da teoria “faz-se esencial a instauração de processo de conhecimento para o reconhecimento da fraude”, invoca precedente da relatoria do Ministro Ruy Rosado de Aguiar, e rechaça o caminho mais longo, à medida que poderia tornar a aplicação inoperante. Também eu não creio necessário o ajuizamento de ação própria para o fim de aplicar-se a desconsideração. Seria criar um obstáculo que o legislador não desejou.

Ora, não há lei alguma regulando o procedimento para a desconsideração da personalidade jurídica, sendo, portanto, gratuita a afirmação de que se estaria a criar obstáculo que o legislador não desejou. Ademais, o legislador não é livre para proferir decisão de natureza condenatória “por simples despacho”, porque deve obediência aos princípios constitucionais, entre os quais o devido processo legal e o do contraditório ou da ampla defesa.

É claro que, partindo-se do pressuposto de que o credor tem razão, pode-se preconizar a adoção de um caminho mais curto, rechaçando-se o mais longo. Mas nem sequer os defensores da teoria do direito concreto de agir partiam do pressuposto de que o autor teria razão e a realidade forense aí está para mostrar que muitas e muitas vezes suas alegações não passam de mentiras que o contraditório desmascara.

É falso também que a exigência de sentença tornaria inoperante a desconsideração da personalidade jurídica. Se há urgência, se há perigo na demora, há todo o rol das medidas cautelares, entre elas a do seqüestro, para garantir a eficácia prática da futura sentença.

Prossegue o Ministro, citando acórdão da Segunda Seção do STJ:

De outra parte e para finalizar cumpre anotar que não procede a tentativa de condicionar a aplicação dos princípios da doutrina em questão a prévia decisão judicial em processo de conhecimento. Como o sistema jurídico, em regra, só reclama pronunciamento judicial prévio nos casos de atos anuláveis (por exemplo, na fraude contra credores, art. 106 do Código Civil) e o dispensa quando se trata de atos ineficazes (por exemplo, na fraude à execução, art. 592, V, do CPC), com ele não se harmonizaria o reclamado processo de conhecimento para aplicação da teoria da desconsideração, que sabidamente apenas opera no campo da ineficácia.

É verdade que o Código de Processo Civil dispensa prévia sentença, no caso de fraude de execução, mas há diferenças fundamentais a impedir identidade de tratamento. Nos termos do artigo 593 do CPC, considera-se em fraude de execução a alienação ou oneração de bens quando sobre eles pender ação fundada em direito real e, quando ao tempo da alienação ou oneração, corria contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo à insolvência. Trata-se da constatação de uma situação de fato caracterizadamente objetiva: alienação ou oneração de bens quando já pendente a ação. O adquirente defende-se por embargos de terceiros. Se nega a aquisição, é carecedor da ação, por falta de interesse jurídico. Se alega boa-fé, terá de comprová-la, se é que admissível tal alegação, pois não faltam lições no sentido de sua irrelevância na hipótese. Já no caso de desconsideração da personalidade jurídica, há fraude ou abuso, a exigir prova de fatos e valoração judicial. O ônus da prova inequivocamente recai sobre o credor. Afirmando-se que é por embargos de terceiros que o prejudicado se defende, há incongruência, por recair o ônus da prova sobre o embargado, e não sobre o autor da ação. E a circunstância de se tratar de “mera ineficácia” não pode servir de pretexto para que alguém seja privado de seus bens, sem o devido processo legal (Constituição, art. 5º, LIV).

Não se pode, com a bandeira da “efetividade do processo” satisfazer a qualquer custo a pretensão do autor, levando-se de roldão os direitos constitucionais do réu.