Fraude de execução

(15.04.03)

O instituto da fraude de execução tem sede nos artigos 592 e 593 do Código de Processo Civil:

Art. 592 - Ficam sujeitos à execução os bens:

[...]

V - alienados ou gravados com ônus real em fraude de execução.

Art. 593 - Considera-se em fraude de execução a alienação ou oneração de bens:

I - quando sobre eles pender ação fundada em direito real;

II - quando, ao tempo da alienação ou oneração, corria contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo à insolvência;

III - nos demais casos expressos em lei.

A fraude de execução tem pontos de identidade com a fraude contra credores, regulada nos seguintes termos pelo Código Civil:

Art. 158. Os negócios de transmissão gratuita de bens ou remissão de dívida, se os praticar o devedor já insolvente, ou por eles reduzido à insolvência, ainda quando o ignore, poderão ser anulados pelos credores quirografários, como lesivos dos seus direitos.

§ 1 o Igual direito assiste aos credores cuja garantia se tornar insuficiente.

§ 2 o Só os credores que já o eram ao tempo daqueles atos podem pleitear a anulação deles.

Art. 159. Serão igualmente anuláveis os contratos onerosos do devedor insolvente, quando a insolvência for notória, ou houver motivo para ser conhecida do outro contratante.

Art. 160. Se o adquirente dos bens do devedor insolvente ainda não tiver pago o preço e este for, aproximadamente, o corrente, desobrigar-se-á depositando-o em juízo, com a citação de todos os interessados.

Parágrafo único. Se inferior, o adquirente, para conservar os bens, poderá depositar o preço que lhes corresponda ao valor real.

Art. 161. A ação, nos casos dos arts. 158 e 159, poderá ser intentada contra o devedor insolvente, a pessoa que com ele celebrou a estipulação considerada fraudulenta, ou terceiros adquirentes que hajam procedido de má-fé.

Art. 162. O credor quirografário, que receber do devedor insolvente o pagamento da dívida ainda não vencida, ficará obrigado a repor, em proveito do acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores, aquilo que recebeu.

Art. 163. Presumem-se fraudatórias dos direitos dos outros credores as garantias de dívidas que o devedor insolvente tiver dado a algum credor.

Art. 164. Presumem-se, porém, de boa-fé e valem os negócios ordinários indispensáveis à manutenção de estabelecimento mercantil, rural, ou industrial, ou à subsistência do devedor e de sua família.

Art. 165. Anulados os negócios fraudulentos, a vantagem resultante reverterá em proveito do acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores.

Parágrafo único. Se esses negócios tinham por único objeto atribuir direitos preferenciais, mediante hipoteca, penhor ou anticrese, sua invalidade importará somente na anulação da preferência ajustada.

A fraude de execução (não a fraude contra credores) constitui crime. O Código Penal estabelece:

Art. 179 - Fraudar execução, alienando, desviando, destruindo ou danificando bens, ou simulando dívidas:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, ou multa.

Parágrafo único - Somente se procede mediante queixa.

Diz Cledi de Fátima Manica Moscon

que a fraude de execução constitui-se em ato ou conjunto de atos realizados na existência de demanda por quem é devedor, afastando a disponibilidade patrimonial de possível constrição judicial quando, em insolvência ou atingindo o resultado de levá-lo à insolvência pelo ato de transferência ou oneração, causando prejuízo ao credor, frustrando a execução e com isso afrontando o poder jurisdicional [1].

Distingue-se da fraude de credores:

·        A fraude de execução é instituto processual; a fraude contra credores, instituto de direito material.

·        A fraude de execução supõe pendência de ação; requisito ausente na fraude contra credores.

·        A fraude de execução prescinde, em princípio, da existência de má-fé do adquirente, ao passo que a fraude contra credores, no caso de alienação a título oneroso, configura-se quando o adquirente conhecia, ou podia conhecer a insolvência do alienante (Cód. Civil, art. 159). O artigo 659, § 4º, do CPC, agora exigindo, no caso de penhora de imóvel, o registro da penhora, “para presunção absoluta de conhecimento por terceiros” fornece argumento para se sustentar que também a fraude de execução fica excluída, no caso de aquisição de boa-fé, a título oneroso [2].

·        A fraude de execução é declarada incidentemente; a fraude contra credores exige ação própria, a chamada ação pauliana, a que se refere o artigo 161 do Código Civil. Já se sustentou, contudo, a possibilidade de o credor opor a existência de fraude contra credores, como defesa, em ação de embargos de terceiro. No incidente de fraude de execução, tem-se dispensado a citação do adquirente, o que é de duvidosa constitucionalidade, já que, nos termos do artigo 5º, LIV, da Constituição, “ninguém será privado [...] de seus bens sem o devido processo legal”, o que impõe, no mínimo, a observância do princípio do contraditório. O certo é que, dispensada a citação, a decisão declaratória da fraude não faz coisa julgada contra o adquirente, que poderá opor embargos de terceiro, na pendência da ação, ou propor, depois dela, ação reivindicatória.

·        A fraude de execução determina a ineficácia do ato de alienação ou oneração; a fraude contra credores é causa de anulação, segundo dispõe o artigo 158 do Código Civil. Contudo, o seguinte experimentum crucis serve para demonstrar que a hipótese é de ineficácia também no caso de fraude contra credores: um único credor, prejudicado pela venda de imóvel feita pelo devedor, propõe ação pauliana, que é julgada procedente, porque o comprador, embora não soubesse, tinha motivos para saber que dela decorreria a insolvência do vendedor. Trânsita em julgado essa sentença, o credor renuncia ao seu crédito. Pela tese da anulação, o alienante ficará com o bem e com o preço, em evidente enriquecimento ilícito. Pela tese da ineficácia, o bem permanecerá no domínio do adquirente, que pagou o preço.

Para que se configure fraude de execução, o artigo 593 do CPC exige pendência de ação ou demanda correndo contra o devedor. Nos termos do artigo 263 do CPC, considera-se proposta a ação, tanto que a petição inicial seja despachada pelo juiz, ou simplesmente distribuída, onde houver mais de uma vara. Por outro lado, nos termos do artigo 219, é a citação válida que induz litispendência. Pergunta-se, então, qual o momento a considerar, para os efeitos de fraude de execução, o da propositura da ação ou o da citação? A questão é controvertida, tanto na doutrina quanto na jurisprudência. Prevalece, no Superior Tribunal de Justiça, a tese da citação: “Como assentado em precedentes da Corte, antes da citação válida não se configura a fraude de execução”. (STJ, 3ª Turma, RESP 218080, Relator: Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 4.11.1999).

O credor não precisa comprovar a insolvência do devedor, que se presume, quando ele não possuir outros bens livres e desembaraçados para nomear à penhora (CPC, art. 750).

Segundo penso, a declaração de fraude de execução exige provocação da parte, porque a execução se realiza no interesse do credor (CPC, art. 598). Constitui leviandade a iniciativa oficial, considerados os danos materiais e morais que essa declaração pode causar, sobretudo para o adquirente.

Cabe agravo da decisão que declara (ou não) a existência de fraude à execução, para fins de sujeição à expropriação de bem alienado a terceiro. Pode este recorrer como terceiro prejudicado. De regra, porém, seu interesse será melhor atendido opondo embargos de terceiro, ação em que poderá produzir provas.

Fraude à execução fiscal.

A Lei das execuções fiscais não dispõe sobre a fraude de execução, mas seu artigo 1º determina a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil. Há regra especial no Código Tributário Nacional:

Art. 185. Presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública por crédito tributário regularmente inscrito como dívida ativa em fase de execução.

Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica na hipótese de terem sido reservados pelo devedor bens ou rendas suficientes ao total pagamento da dívida em fase de execução.

Art. 201. Constitui dívida ativa tributária a proveniente de crédito dessa natureza, regularmente inscrita na repartição administrativa competente, depois de esgotado o prazo fixado, para pagamento, pela lei ou por decisão final proferida em processo regular.

Parágrafo único. A fluência de juros de mora não exclui, para os efeitos deste artigo, a liquidez do crédito.

A Lei das execuções fiscais (Lei 6.830/1980) dispõe:

Art 1º A execução judicial para cobrança da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias será regida por esta Lei e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil.

Art 2º Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.

§ 1º Qualquer valor, cuja cobrança seja atribuída por lei às entidades de que trata o artigo 1º, será considerado Dívida Ativa da Fazenda Pública.

A Lei 4.320/1967, que estabelece normas gerais de Direito Financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal, estabelece:

Art. 39

§ 2º - Dívida Ativa Tributária é o crédito da Fazenda Pública dessa natureza, proveniente de obrigação legal relativa a tributos e respectivos adicionais e multas, e Dívida Ativa Não-Tributária são os demais créditos da Fazenda Pública, tais como os provenientes de empréstimos compulsórios, contribuições estabelecidas em lei, multas de qualquer origem ou natureza, exceto as tributárias, foros, laudêmios, aluguéis ou taxas de ocupação, custas processuais, preços de serviços prestados por estabelecimentos públicos, indenizações, reposições, restituições, alcances dos responsáveis definitivamente julgados, bem assim os créditos decorrentes de obrigações em moeda estrangeira, de sub-rogação de hipoteca, fiança, aval ou outra garantia, de contratos em geral ou de outras obrigações legais. (Redação dada pelo Dec-lei nº 1.735, de 20/12/79 ).

Observe-se que o artigo 185 do CTN refere-se exclusivamente aos créditos de natureza tributária, cabendo invocar-se, quanto aos demais, as regras gerais dos artigos 592 e 593 do CPC.

Argumentando com a exceção prevista no seu parágrafo único, sustenta Moscon que é relativa a presunção decorrente do artigo 184 do CTN [3].

Sobre o sentido da expressão “dívida ativa em fase de execução”:

A doutrina e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vêm entendendo que, para a configuração de venda em fraude à execução, urge que o então alienante tenha, anteriormente à venda, sido regularmente citado. (STJ, 1ª Turma, RESP 506479, Ministro José Delgado, relator, j. 17.06.2003).

O que se nota é que não há diferença significativa entre a fraude à execução comum e à fiscal. O que ocorre é que, freqüentemente, a Fazenda Pública não precisa sequer alegar fraude de execução, bastando-lhe invocar seus privilégios, como o do artigo 184:

Art. 184. Sem prejuízo dos privilégios especiais sobre determinados bens, que sejam previstos em lei, responde pelo pagamento do crédito tributário a totalidade dos bens e das rendas, de qualquer origem ou natureza, do sujeito passivo, seu espólio ou sua massa falida, inclusive os gravados por ônus real ou cláusula de inalienabilidade ou impenhorabilidade, seja qual for a data da constituição do ônus ou da cláusula (grifei), excetuados unicamente os bens e rendas que a lei declare absolutamente impenhoráveis.


[1] Cledi de Fámita Manica Moscon, Fraude de execução e a ineficácia dos atos de disposição de bens subtraídos à garantia patrimonial no Processo Civil. Dissertação de Mestrado, apresentada à Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, aprovada em 14.10.2003, pela Banca examinadora constituída pelos Professores José Maria Rosa Tesheiner, Araken de Assis e Luís Renato Ferreira da Silva.

[2] A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) deu provimento ao recurso de José Aparecido Marcussi e sua esposa, Margarida Iannacone Marcussi, em embargos de terceiros (ação destinada a excluir bens de terceiros que estejam sendo, ilegitimamente, objeto de apreensão judicial) opostos pelo casal contra Mayra Horia e outras, objetivando a desconstituição de penhora realizada sobre seu imóvel. Para a Ministra Nancy Andrighi, relatora do processo, evidenciada a ausência de conhecimento do casal de demanda capaz de reduzir o devedor à insolvência, não há de se falar em fraude de execução.

O casal adquiriu de Pedro Pedrolin, por meio de contrato de compra e venda, um imóvel rural. Entretanto, durante o processo de execução movido pela família de Mayra Horia contra Pedrolin, foi penhorado o imóvel. De acordo com Marcussi, ao tempo que adquiriram o imóvel, a execução achava-se satisfeita, tanto que o Juízo permitiu a Pedrolin que levantasse diferença que lhe coube, não tendo ocorrido fraude à execução. "O casal não tinha ciência da execução, uma vez que a pendência de tal processo nunca foi registrada em cartório pelas credoras e estas não lograram provar, por outros meios, que o casal sabia da existência da demanda executiva", alegou a defesa de Marcussi.

De acordo com o raciocínio da família de Mayra Horia, o caráter fraudulento da alienação do imóvel viria do fato de que efetuada após o início do processo executivo (a demanda teve início em 16 de outubro de 1988, ao passo que o imóvel foi vendido em 26 de outubro de 1989), e em virtude da venda do bem os executados teriam sido levados à insolvência.

O Juízo de Primeiro Grau julgou improcedente o pedido, mantendo subsistente a penhora e determinando o prosseguimento da execução. O casal apelou e o Primeiro Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo também negou entendendo "caracterização da fraude à execução, pois a alienação se deu após a citação válida do devedor que, com a alienação, foi reduzida a insolvência". Inconformado, recorreu ao STJ.

Ao decidir, a Ministra Nancy Andrighi ressaltou que a jurisprudência do STJ há muito tempo vem se encaminhando no sentido de que, para a declaração de ineficácia de negócio jurídico em decorrência de fraude de execução, não basta a simples existência da demanda contra o alienante capaz de reduzi-lo à insolvência, é necessário também o conhecimento pelo adquirente de demanda com tal potência. "Em harmonia com diversos precedentes jurisprudenciais, presume-se esse conhecimento se existente o devido registro da ação, penhora ou do arresto no cartório apropriado, ou então se impõe ao credor da execução a prova desse conhecimento", disse a Ministra.

No processo em exame, afirmou a Ministra Andrighi, é necessário relevar que inexiste qualquer registro, no referido Cartório de Registro de Imóveis, de ação, penhora ou arresto com aptidão para levar o devedor-vendedor à insolvência e as credoras não comprovaram que o casal tinha qualquer conhecimento nesse sentido. Assim, a Ministra deu provimento ao recurso para julgar procedente o pedido dos embargos de terceiros e afastar a penhora sobre o imóvel, de forma a privilegiar a necessária segurança que deve permear a celebração de contratos de compra e venda de imóvel. RESP 439418

(Newsletter Síntese nº 787 de 03/10/2003)

[3]  “como a própria norma excepciona no seu parágrafo único, a presunção não é absoluta, admite, sim, prova em contrário, portanto é de presunção relativa que o Código Tributário está tratando” (Ibidem).