Fraude de execução, efetividade e justiça

(20.11.03)

Nos termos do artigo 593, II, do CPC, constitui fraude de execução a alienação de bens, havendo contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo à insolvência.

Os elementos do suporte fático dessa norma são estritamente objetivos, donde a irrelevância da boa ou má-fé do adquirente, e assim era ela interpretada e aplicada.

Agora, uma interpretação sistemática exige que se leve em conta o disposto no artigo 593, § 4º, exigindo o registro da penhora, “para presunção absoluta de conhecimento por terceiros”. Impõe-se este raciocínio: se a alienação do próprio bem penhorado é eficaz, porque o adquirente não tinha conhecimento da penhora, é imperativo que se exija a ciência do adquirente ou, pelo menos, possibilidade de ciência, nos demais casos de fraude de execução.

Isso não é novidade. Diz Evaristo Aragão:

Para configuração da fraude de execução não bastam mais apenas os requisitos da pendência de ação, alienação de bem e insolvência do devedor, uma vez que insuficientes para tutelar a situação jurídica de terceiro de boa-fé. Concomitantemente a esses requisitos, a jurisprudência do STJ tem determinado que o credor demonstre que o terceiro adquirente de alguma forma tinha ciência da demanda que tramitava contra o alienante. Sem essa comprovação não haverá a decretação da fraude de execução [1].

E quanto ao ônus da prova?

Penhorados os bens, o adquirente opõe embargos de terceiro, alegando boa-fé: não tinha ciência da demanda, nem sabia que da alienação decorreria a insolvência do alienante. O embargado apenas comprova que a alienação ocorreu após a citação. Como decidir?

O credor não precisa comprovar a insolvência do devedor, que se presume, quando ele não possuir outros bens livres e desembaraçados para nomear à penhora (CPC, art. 750). Contudo, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que essa prova incumbe ao credor, no caso do artigo 593, II, que tem como pressuposto que, da alienação tenha resultado a insolvência do réu. Acolheu, por isso, os embargos de terceiro, por não haver o embargado comprovado o estado de insolvência a que, em virtude da alienação, teria sido conduzido o devedor (STJ, 4ª Turma, Resp. 20.778-6, Relator: Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 26.9.1994).

Quanto à pendência da ação, afirmou aquele Tribunal a necessidade de que o adquirente saiba da existência da ação – ou por constar no cartório imobiliário ou porque o exeqüente, por outros meios, provou que do aforamento da ação o adquirente tinha ciência (STJ, 4ª Turma, Resp. 115.878, Relator: Min. César Asfor Rocha, j. 18.5.1999).

Considere-se, porém, o disposto no § 4º do artigo 659: o registro da penhora de imóvel gera presunção absoluta de conhecimento por terceiros. A contrario sensu, a penhora não registrada (de móvel ou imóvel) gera presunção relativa, incumbindo, pois, ao adquirente, o ônus de produzir prova em contrário.

Mas o problema não se resolve pura e simplesmente com a afirmação de que o ônus da prova recai sobre o embargante ou sobre o embargado, sem levar em consideração presunções importantes, ainda que hominis.

Lembrando: a competência determina-se, de regra, nas ações pessoais, pelo domicílio do réu (art. 94); nas ações reais imobiliárias, pela situação da coisa (art. 95). Há muito que se consagrou, nos negócios imobiliários, a praxe de se exigir, além dos documentos pertinentes ao registro imobiliário, negativas de débitos fiscais e dos distribuidores do foro. Trata-se cautela elementar. Por isso, pendente ação no foro do domicílio do vendedor ou no foro da situação da coisa, tem-se presunção de conhecimento do adquirente. Ele sabia ou, pelo menos, podia saber da existência da ação, mediante consulta à distribuição, no foro competente da Justiça comum, federal e estadual, e da Justiça do Trabalho.

Somente quanto a ações propostas em outro foro: do autor, do lugar do ato ou fato, do cumprimento da obrigação e, ainda, o de eleição, é que se pode presumir que o adquirente dela não podia ter conhecimento. Aliás, o citado parágrafo 4º surgiu dessa constatação. Adquirente de imóvel situado na cidade de São Paulo, de vendedor lá também domiciliado, pago o justo preço, era dele desapossado, por fraude de execução, porque, ao tempo da alienação, pendia em outro lugar do Brasil, ação contra o vendedor, capaz de reduzi-lo à insolvência. A injustiça era manifesta.

Outra observação: a fraude de execução nunca pressupôs nem pode pressupor o consilium fraudis, no sentido de conluio entre o devedor alienante e o terceiro adquirente. Que isso ocorre, não há dúvida. São inúmeros os casos de alienação a parentes ou a amigos, ou mesmo a estranhos, chamados a figurar como adquirentes, enquanto submetidos os devedores a ações judiciais. Mas isso constitui um plus. Não é o que caracteriza a fraude de execução. Esta decorre do fato, também comum, de que o devedor, ameaçado de perder seus bens, por ação judicial, trata de convertê-los em dinheiro, alienando-os a terceiros, que os adquirem na mais estrita boa-fé. O devedor, de má-fé, aliena o bem a adquirente de boa-fé, para que este pague o pato. Paga o preço de mercado, que o vendedor troca por dólares, ou simplesmente gasta, viajando e divertindo-se. Antes gastar tudo com festas, passeios e mulheres, do que deixar sua fortuna para os credores.

Nessas condições, a boa-fé do adquirente apresenta-se como elemento meramente acidental na fraude de execução. E é por isso que outrora se ensinava a irrelevância de qualquer elemento subjetivo para sua configuração.

Desde que a lei passou a exigir a ciência do adquirente ou, pelo menos, a possibilidade de ciência e, mais ainda, tendo-se imposto ao credor o ônus de provar que o adquirente sabia da existência da demanda e que da alienação decorreria a insolvência do devedor, a fraude de execução, que visava a garantir a eficácia prática das decisões judiciais, perdeu os dentes e as garras.

Agora, o credor já não mais pode confiar nesse instituto. Precisa pleitear o arresto ou seqüestro. Mas nem isso pode ser suficiente, pois mesmo bens penhorados, arrestados e seqüestrados, mantidos na posse do devedor, como depositário, também podem ser eficazmente alienados a terceiros de boa-fé.

A Lei assegura apenas o credor que registra sua ação no registro imobiliário, com os olhos ainda voltados para o passado, quando o patrimônio imobiliário é que era importante. Hoje, as grandes fortunas são constituídas de títulos e dinheiro, bens móveis por excelência, que transitam de uma praça para a outra e de uma para outra pessoa, por simples comandos eletrônicos.

Houve uma inversão na escala de valores. Era preponderante outrora o resultado útil do processo. Prevalecem agora os direitos de terceiros de boa-fé, ainda que derivados do vencido. É paradoxal que essa mudança haja ocorrido depois de desfraldada a bandeira da efetividade do processo.