Limites da coerção judicial

(limites do artigo 461 do CPC)

(15.09.03)

“Efetividade do processo”, espécie de palavra de ordem, no moderno processo civil, é às vezes interpretada como tutela do autor. Parece haver se tornado um imperativo da “pós-modernidade” deferir-se ao autor tudo quanto pede, e imediatamente. Esvazia-se o princípio do contraditório, assegurando-se ao réu o direito de defesa, depois de já ter sido espoliado, às vezes de modo irreversível. E somos convidados a bater palmas, porque isso é moderno; implica garantir o acesso à justiça e a efetividade do processo.

É de algum modo nessa linha de pensamento que se enquadra, em sua redação atual, o artigo 461 do Código de Processo Civil, que pôs por terra a “velharia” da conversão em perdas e danos. É um paradoxo que o homem, como senhor de sua vontade, fosse mais respeitado antes, quando o Código Civil, aparentemente, ignorava os direitos de personalidade. Trata-se, agora, de quebrar a vontade do devedor, obrigando-o, a qualquer preço, a fazer aquilo que o juiz ordena, sob pena de multas cujo valor pode superar dezenas de vezes o da obrigação, não faltando quem preconize a cominação de prisão, segundo o paradigma do “contempt of court”, de nossos irmãos mais ricos e mais sábios do sistema da “common law”.

Daí nossa preocupação com os limites da coerção judicial, objeto das presentes considerações.

Dispõe o artigo 461 do CPC:

Art. 461 - Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

§ 1º - A obrigação somente se converterá em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente.

§ 2º - A indenização por perdas e danos dar-se-á sem prejuízo da multa (art. 287).

§ 3º - Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada.

§ 4º - O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito.

[1]§ 5º - Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial.

[2]§ 6º - O juiz poderá, de ofício, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva.

Aí, não se distinguem obrigações fungíveis e infungíveis. Ainda que a obrigação possa ser cumprida por terceiro, à custa do réu, pode o juiz impor-lhe multa diária, para que cumpra pessoalmente a obrigação, pouco importando que o produto do número de dias pela valor arbitrariamente fixado pelo juiz supere de muito o valor da obrigação. A construção a que se obrigou o réu vale 100, mas seu patrimônio pode vir a ser desfalcado de 10.000, a título de multa, porque dobrar a vontade do réu ao poder do juiz é mais importante do que o proveito econômico assegurado ao demandante pelo direito material.

É verdade que o juiz poderá, de ofício, modificar o valor ou a periodicidade da multa que se tornou excessiva (parágrafo 6º). Isso, porém, apenas ressalta o poderio absoluto do juiz. Aquilo que fez, pode desfazer. Tem o sublime poder de perdoar. Pode o réu contar com sua misericórdia, desde que sinceramente arrependido...

Volto a repetir: é um paradoxo que, ao tempo de um Código Civil, acoimado de patrimonialista, fosse mais respeitada a personalidade do réu. Sob o manto da sentença mandamental, a execução deixa de recair sobre o patrimônio do devedor. Numa curiosa regressão histórica, volta a assumir primazia a execução mediante coerção: dobrar a vontade do réu torna-se mais importante do que o proveito econômico legal ou contratualmente atribuído ao demandante.  Trata-se de efeito mandamental da sentença, que dispensa ulterior processo de execução. Tudo já e num mesmo processo. E sem embargos à execução, porque de execução não se trata.

Esse reproche não se pode fazer à execução específica das obrigações, mediante sentença substitutiva da vontade do réu, porque nesse caso, o réu não sofre violência e o autor não obtém mais do que o contrato lhe havia assegurado.

Como se vê, não se trata de negar a superioridade da tutela específica sobre o sucedâneo das perdas e danos, mas de contê-la dentro de limites, preservando-se a dignidade do réu, que de sujeito não deve ser transformado em objeto do processo e do despotismo judicial.

O que é preciso é reconhecer que há direitos subjetivos incoercíveis, ainda que tenham valor patrimonial.

Uma primeira indicação nesse sentido colhe-se em lição de Fernanda Ferrarini G. C. Cecconello:

Alguns direitos personalíssimos que se tornaram disponíveis, transacionáveis, são: o direito à imagem, ao nome, à voz, principalmente de pessoas notórias, que se expõem na mídia para anunciarem um produto, uma marca, defenderem um político.

Consubstancia o uso empresarial de componentes da esfera física ou intelectual do indivíduo, a exposição de partes do corpo para fins publicitários ou comerciais. Constitui o direito ao corpo ou às partes dele, seja a imagem, o nome, os órgãos.

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Os órgãos podem ser objeto de transplantes e de transfusões de sangue, de forma gratuita (NCC, art. 13, parágrafo único; Lei n° 9.434/97, alterada pela Lei nº 10.211/01). Pode-se, também, ceder um cadáver ou parte dele, gratuitamente, para fins terapêuticos, didáticos ou científicos (NCC, art. 14, caput; Lei n° 8.501/92). As partes do corpo, a imagem, os órgãos, ao serem destacados do inteiro, passaram a ser simples coisas, bens móveis, no sentido dos direitos reais.

Como não integram mais o conjunto orgânico, perderam o valor jurídico anterior, do conjunto. Mas preservou-se a não-patrimonialidade dos órgãos, ainda sendo coisas fora do comércio, para não contrariar a moral, a ética e os bons costumes (NCC, art. 13, caput).

Sendo bens que poderiam ter natureza patrimonial, caso não ferissem preceitos éticos, os órgãos podem sofrer transferência de titularidade. Então, são admitidos negócios jurídicos sobre as partes do corpo humano, desde que não atentem a consciência humana. Portanto, justifica-se o sistema jurídico permitir o aleitamento por ama de leite; a venda de cabelos para a feitura de perucas; as unhas; os dentes; a própria imagem em propagandas; o sêmen humano. Entretanto, é impossível a constrição judicial para que se cumpra a avença (NCC, art. 14, parágrafo único). Se alguém comprometera-se a ceder um órgão em vida, ou a expor sua nudez para uma revista e arrepender-se, não poderá ser constrangido a fazê-lo, ressalvadas as perdas e danos [3].

Essa limitação, porém, não é suficiente. É preciso respeitar também essa particular manifestação da personalidade que é a vontade. O princípio da proporcionalidade é de observância obrigatória. Com sabedoria, o Código Civil proíbe cláusula penal que exceda o valor da obrigação principal (art. 412). Admita-se que, em nome da Justiça, duplique-se esse valor, já que a indenização por perdas e danos se dá sem prejuízo da multa (CPC, art. 461, § 2º).  Já é muito. O que dizer, então, do triplo ou do quádruplo? E o que dizer da ausência de qualquer limite? Não haverá outro senão a insolvência do devedor?

Pode-se contra-argumentar, dizendo que o devedor poderá sempre afastar a pena cominada, simplesmente cumprindo a ordem judicial; que ele deve saber que sua resistência poderá lhe ocasionar prejuízo muito maior do que o valor da obrigação principal.  Em outras palavras: posta num dos pratos da balança a ordem judicial, no outro, apenas o cumprimento poderá contrabalançá-la.

Assim, porém, apenas se reafirma o caráter incontrastável atribuído à ordem judicial, ignorando-se que razões, subjetivamente importantes, ainda que não reconhecidas pelo sistema jurídico, que podem levar o devedor a uma resistência aparentemente desarrazoada. Razões dessa natureza levaram os primeiros cristãos a desobedecer à ordem legal de adorar César. São razões que radicam na psique e nos sentimentos do devedor, portanto, em sua personalidade; portanto, em sua condição de ser humano.

Atrevo-me, pois, a sustentar que, nas obrigações de fazer ou de não fazer, de conteúdo patrimonial, não se poderá cobrar do devedor mais do que duas vezes o valor da obrigação: uma, para satisfazer o credor; a outra, por sua resistência ao mandado judicial.