O prestador de garantia real na execução – parte ou terceiro?

(17.12.03)

O artigo 568 do CPC aponta os sujeitos passivos na execução; o artigo 592 indica bens (de terceiros), que ficam sujeitos à execução. Lendo-se os incisos desses artigos, constata-se que, em nenhum deles, há referência àquele que prestou garantia real para o cumprimento da obrigação.

Comecemos por buscar, não a solução atual do problema, mas a que foi pensada pelo legislador, como que num exercício de paleontologia jurídica.

É usual afirmar-se que não importa o que o legislador quis ou pensou; importa o sentido atual e objetivo da norma. Mas isso não retira o interesse, e eventual utilidade, de uma investigação sobre a “vontade do legislador”, a partir do pressuposto de que as normas por ele postas assentam numa lógica. Trata-se de reconhecer, em última análise, que o Direito escrito é fruto de razão. Isso é particularmente verdadeiro nos casos em que a lei tem origem num projeto de autor conhecido, como ocorreu com o Código de Processo Civil, cujo anteprojeto foi elaborado por Alfredo Buzaid.

Parece claro que o Código tratou as pessoas indicadas no artigo 568 como partes, no processo de execução; como terceiros, as apontadas no artigo 592, cabendo às primeiras, defender-se por embargos do devedor e, às últimas, por embargos de terceiro.

Parece claro, também, que o terceiro prestante de garantia real haveria de enquadrar-se, ou no artigo 568, ou no artigo 592, devendo, no primeiro caso, ser citado para a execução e, no segundo, apenas ser intimado da penhora. Segundo João José Ramos Schaeffer, ele não é citado, mas torna-se parte desde a intimação da penhora, devendo, para defender-se, oferecer embargos do devedor [1]. Trata-se de uma construção admissível, mas que certamente não corresponde ao pensamento do legislador, o que se evidencia pelo próprio hibridismo da solução.

Teria o legislador ignorado a possibilidade de a garantia real ser prestada, não pelo próprio devedor, mas por terceiro? A pergunta chega a ser blasfema. Implica imputação de ignorância a um dos mais notáveis processualistas brasileiros do século XX.

Teria ele ignorado ou desprezado a distinção entre débito e responsabilidade? Certamente não, tanto que o inciso V do artigo 568 se refere expressamente ao responsável tributário. Mas por que essa referência apenas ao responsável tributário?

Pergunta análoga é de se fazer com referência ao fiador, prestador de garantia pessoal. Por que o legislador referiu, no artigo 568, IV, apenas o fiador judicial?

Considere-se o artigo 568. Percebe-se que, no inciso primeiro, o legislador refere-se ao devedor, reconhecido como tal no título executivo, isto é, à pessoa cujo nome consta no título. Os demais incisos dizem respeito a pessoas ou entes cujo nome nele não consta: o espólio, os herdeiros ou os sucessores do devedor; o novo devedor, que assumiu, com o consentimento do credor, a obrigação resultante do título executivo; o fiador judicial, o qual não precisa ser mencionado na sentença; o responsável tributário, cujo nome não precisa constar da certidão de inscrição em dívida ativa.

Compreende-se, então, que o Código omitiu o terceiro prestante de garantia real, assim como o do fiador convencional, porque seus nomes constam do título executivo.

Buzaid afastou-se, pois, da lição de seu mestre. Liebman considerava terceiros os submetidos ao que chamava de responsabilidade executória secundária, a saber: 1 – o terceiro proprietário do bem vinculado por direito de garantia; 2 – o sócio, quando, nos termos da legislação civil e comercial, responde subsidiariamente pelas obrigações da sociedade; 3 – a mulher casada, nos casos em que os seus bens próprios ou a sua meação respondem pela dívida; 4 – o proprietário dos bens alienados em fraude de execução [2]. O artigo 592 do Código de Processo Civil está calcado nessa enumeração, mas com a eloqüente omissão do terceiro prestador de garantia real. O motivo já foi explicado: é porque seu nome consta do título executivo.

Proposta ação contra fiador convencional, em execução por titulo executivo extrajudicial, ninguém porá em dúvida que ele é sujeito passivo da execução, enquadrado no inciso primeiro do artigo 568, ainda que seja mero garante, podendo nomear à penhora bens livres e desembargados do devedor (art. 595).

De igual sorte, o terceiro prestador de garantia real é parte, devendo ser citado.

Põe-se outra questão: qual a posição processual do devedor, no caso de penhora de bens seus, por nomeação do fiador? O credor não requereu a citação do devedor, porque não quis propor a ação contra ele . Contudo, ele é devedor e a penhora recaiu sobre bens seus. Seria absurdo tratá-lo como terceiro. Eis aí uma hipótese em que alguém se torna parte por mera intimação da penhora, que faz, então, as vezes de citação. É também o caso do cônjuge, intimado da penhora de imóvel. Isso abre as portas para a solução de Schaeffer, já referida: ainda que não citado, o terceiro prestante de garantia real torna-se parte pela intimação da penhora, cabendo-lhe defesa por embargos do devedor, e não por embargos de terceiro.

Fica assim amortecida, na execução, a regra da indispensabilidade da citação (CPC, art. 214). A intimação da penhora vale como citação.