Partes na execução (arts. 566 a 574)

(17.12.03)

Vide "Partes no Processo Civi - Conceito e preconceito".

Costuma-se definir partes como aquele que pede e aquele contra quem (ou em face de quem) é formulado o pedido. Nesse sentido, são partes, na execução, aquele que a requer (autor) e aquele que, segundo a inicial, deve sofrer a execução.

Aqui, porém, interessa indicar as partes legítimas, ou seja, quem pode requerer a execução e quem deve sofrê-la, e não meramente apontar para as pessoas indicadas na petição inicial como autor e réu.

Quem não é parte, é terceiro. A distinção pode ser importante para determinar o remédio cabível: embargos do devedor ou embargos de terceiro? Este pode opor seus embargos até 5 dias depois da arrematação, adjudicação ou remição (art. 1.048). O devedor, porém, precisa opor seus embargos no prazo de dez dias contados da juntada aos autos da prova da intimação da penhora (art. 738).

Como outros autores preocupados em distinguir a legitimidade como condição da ação, da legitimidade como mérito, Araken de Assis assevera que a primeira implica exame de meras alegações (in status assertionis) e a segunda, o das provas produzidas. Diz:

Inteiramente estanha ao mérito, a noção de legitimidade se cifra à teórica identificação, in status assertionis, das pessoas legalmente tituladas à demanda executória, ou seja, examina-se o tema no terreno dos esquemas abstratos, traçados pela lei, para habilitar alguém ao processo, também chamados de situações legitimadoras. A utilidade desta noção se revela, na sua inteireza, nos casos de substituição [1].

Como Ada Grinover, entendo incabível essa distinção. A legitimidade decorre da incidência da lei sobre fatos. Se não são verdadeiros os fatos alegados, a lei não incidiu. Legitimidade afirmada com base em falsa ou equivocada afirmação do autor não é legitimidade. É falsa legitimidade. É falta de legitimidade. O exame da legitimidade, como das demais condições da ação, deve levar em conta a realidade e, portanto, não apenas as alegações do autor, mas também as provas produzidas.

O que ocorre é que, de regra, a legitimidade não é condição da ação. É questão de mérito. Se o juiz afirma que não tenho legitimidade porque não sou credor, julga o mérito. Se afirma que o réu não tem legitimidade porque não é devedor, julga o mérito. A legitimidade somente se destaca do mérito, constituindo condição da ação, nos casos de substituição processual. Se alguém, por exemplo o Ministério Público, promove execução em favor de terceiro, aí sim têm-se duas questões destacadas: a primeira, sobre a legitimidade do Ministério Público (condição da ação); a segunda, sobre a existência de um credor e de um devedor (mérito).

É o que bem viu Araken de Assis, ao observar: que “a utilidade desta noção se revela, na sua inteireza, nos casos de substituição”[2] e que, “emitindo o juiz provimento apontando a divergência entre a pessoa que ajuizou a execução e o titular do crédito, ou da dívida, no sentido de que o primeiro era credor aparente, o segundo devedor suposto, enfrenta o mérito, abandonando o plano processual” [3].

Suponhamos que alguém peça execução com base em título que não tem força executiva, por exemplo, duplicata não aceita e sem comprovante da entrega da mercadoria. Qual a natureza da decisão que indefere a inicial ou extingue a execução?

Segundo Araken de Assis, a ilegitimidade, declarada porque o título exibido não consta do rol dos que autorizam a execução, constitui falta de pressuposto processual; a decisão é de mérito, se o juiz afirma que outro é o credor ou o devedor de título a que a lei confere força executiva [4]:

 Eventual provimento do órgão judiciário declarando que aquela pessoa não pode demandar ou ser demandada, à luz de certa situação legitimadora, não julga o mérito, mas examina pressuposto processual [5].

A nosso ver, ambas são questões de mérito. Em ambos os casos o juiz nega que o autor tenha o direito de executar. Não tem maior relevância a circunstância de, no segundo caso, o juiz acrescentar que outrem teria o direito de executar, ou que o autor teria, sim, esse direito, mas não contra aquele réu.

Por igual razão, discordamos da assertiva de que “o equívoco do exeqüente, no endereçamento da ação executiva, rende juízo de inadmissibilidade” [6]. É de mérito da decisão do juiz que afirma que o autor não tem o direito de executar aquele réu, embora possa ter o direito de executar um terceiro.

Legitimidade ativa

Sobre a legitimidade ativa dispõem os artigos 566 e 567 do CPC:

Art. 566 - Podem promover a execução forçada:

I - o credor a quem a lei confere título executivo;

II - o Ministério Público, nos casos prescritos em lei.

Art. 567 - Podem também promover a execução, ou nela prosseguir:

I - o espólio, os herdeiros ou os sucessores do credor, sempre que, por morte deste, lhes for transmitido o direito resultante do título executivo;

II - o cessionário, quando o direito resultante do título executivo lhe foi transferido por ato entre vivos;

III - o sub-rogado, nos casos de sub-rogação legal ou convencional.

A legitimidade ativa, na execução, pode ser ordinária ou extraordinária, originária ou sucessiva, pertinente esta aos que podem prosseguir em execução já intentada.

No caso de solidariedade ativa, cada um dos credores solidários tem direito a exigir do devedor o cumprimento da prestação por inteiro (Cód. Civil, art. 268). O pagamento integralmente feito a um dos credores solidários extingue a dívida (Cód. Civil, art. 269). Falecendo um dos credores solidários, seus herdeiros somente têm direito a exigir e receber a quota do crédito que corresponde ao seu quinhão hereditário, salvo se indivisível a obrigação (Cód. Civil, art. 270). A procedência dos embargos à execução opostos a um dos credores solidários não obsta a ação dos demais; mas a sentença de improcedência aproveita aos co-credores, salvo se fundados os embargos em exceção pessoal ao credor que promovia a execução (cf. art. 274 do Código Civil).

Desfeita a locação, qualquer um dos proprietários do imóvel, como locador e credor solidário, pode exigir o credito na sua integralidade, nos termos do 267 do CCB (art. 898 do CCB/1916). (TJRGS, Apelação Cível,  70006160071, Claudir Fidelis Faccenda, relator, j. 21.05.2003).

Para a execução dos honorários da sucumbência, tem-se reconhecido a legitimidade concorrente da parte vencedora e do seu advogado:

Esta Corte firmou já entendimento no sentido de que, não obstante a verba honorária pertencer ao advogado e constituir direito autônomo do profissional para a sua execução, pode ser ela incluída na execução promovida pela parte que venceu a ação de conhecimento, especialmente quando o profissional é o mesmo em ambos os processos. (STJ, 6ª Turma, RESP 217723, Relator: Min. Hamilton Carvalhido, j. 22.02.2000). 

Tanto a parte vencedora, quanto seu advogado, têm legitimidade para executar o capitulo acessório da condenação, respeitante a honorários advocatícios, que, a teor do art. 99, § 1°, da lei 4.215/63, representava direito autônomo do advogado, e, hoje, conforme o art. 23, caput, da lei 8.906/94, pertencem ao advogado. (TJRGS, Apelação Cível 70003604444, Relator: Luís Augusto Coelho Braga, j. 18.03.2003)

Exemplo de legitimidade ativa por sub-rogação:

Fiadora que pagou integralmente a divida. Sub-rogação legal. O inciso III do art. 567 do CPC confere ao sub-rogado legal (art. 985 do CC) ou convencional (art. 986 do CC) legitimidade para propor o processo de execução. Cabe-lhe, apenas, demonstrar a existência, validade e eficácia da sub-rogação, o que, no caso concreto, resulta evidenciado pela juntada do contrato de locação. (TJRGS, 70004880969, Relatora: Genacéia da Silva Alberton, j. 10.12.2002).

Ministério Público

Se o Ministério Público atuou como substituto processual no processo de conhecimento, é como substituto processual que promove a execução. Se obteve condenação em prol do substituído, é claro que promove a execução para satisfazer, não crédito próprio, mas do substituído.

Legitimidade passiva

A legitimidade passiva é apontada no artigo 568:

Art. 568 - São sujeitos passivos na execução:

I - o devedor, reconhecido como tal no título executivo;

II - o espólio, os herdeiros ou os sucessores do devedor;

III - o novo devedor, que assumiu, com o consentimento do credor, a obrigação resultante do título executivo;

IV - o fiador judicial;

V - o responsável tributário, assim definido na legislação própria.

Segundo Araken de Assis, a legitimação passiva é ordinária, quando recai sobre bens do devedor; extraordinária, quando recai sobre bens de quem responda, não sendo devedor, como, por exemplo, o fiador [7]. Mas a idéia de legitimação extraordinária vincula-se à de substituição processual, definindo-se como substituto aquele que está em juízo para a defesa de direito alheio. Essa dissociação, entre legitimidade (plano processual) e titularidade (plano do direito material) dificilmente ocorre na execução. O fiador é responsável, sim, mas não é substituto processual do devedor. Na execução, diz Leonardo Greco, “a legitimidade passiva é sempre ordinária” [8]. Amortecendo um pouco essa incisiva afirmação, acrescenta:

As únicas hipóteses de autêntica legitimação extraordinária passiva na execução são: a do curador especial do réu preso ou do réu citado por edital ou com hora certa que não acudir à citação (CPC, art. 9º, II; e a do cônjuge do devedor necessariamente citado em execução fundada em direito real sobre imóvel que não integre a comunhão de bens (CPC, art. 10, § 1º, I)  [9].

Devedor e responsável

Devedor, no artigo 568, I, do CPC, é também o responsável, reconhecido como tal no título executivo.

Costuma-se fazer distinção entre débito e responsabilidade. O devedor deve, o fiador não é devedor, mas responde com seus bens pelo cumprimento da obrigação do devedor. Diz Araken de Assis:

Essa distinção de responsabilidade, que Liebman designou de secundária, serve apenas para esclarecer algumas situações legitimadoras do pólo passivo da demanda executória. Fica nítido, dissociando a dívida da responsabilidade, que tanto o devedor quanto o terceiro responsável, se afiguram partes legítimas, a despeito da diferença, no plano material, entre o obrigado e o garante [10].

Inteiramente diverso é o destino da conseqüência pretendida através desta distinção, declarando os responsáveis terceiros, quanto ao processo executivo. O conceito de parte não autoriza semelhante conclusão, e, de toda sorte, a própria noção de responsabilidade não induz tal duplicidade incompreensível de papéis. Na verdade, o obrigado e o responsável são partes passivas na demanda executória porque executados, sem embargo do fato de que, à luz da relação obrigacional, o primeiro assumiu a dívida e o outro, não [11].

Pouco importa que se promova a execução contra o devedor ou contra o responsável. A legitimação passiva é idêntica. Diz Araken de Assis:

É parte passiva todo aquele cujos bens se sujeitam à execução [12].  

 Partes legítimas se ostentam todas as pessoas designadas no título. E também os que, por efeito de situação legitimadora, incorrem na órbita da responsabilidade executiva, a exemplo do fiador judicial [13].

A doutrina que nega a qualidade de parte legítima aos responsáveis, se contradiz, em seguida, atribuindo legitimidade passiva ao fiador judicial [14].

A dúvida, sobre a condição de parte do dador de hipoteca, surge quando, proposta a execução contra o devedor, recai a penhora sobre bem hipotecado.

Sustentando que ele é parte, diz Araken de Assis:

Em certo julgado da 1ª Câm. Cív. do TARS, relatado por José Maria Rosa Tesheiner, o acerto da tese aqui sustentada se pôs a calva de forma dramática. Tratava-se de execução hipotecária, questionando-se a condição de parte do “terceiro” dador da hipoteca. Mas, indagou o relator, e se o devedor morre sem deixar bens e herdeiros? Não há sucessão em dívida. Por outro lado, o crédito do exeqüente se encontra garantido pela hipoteca e, naturalmente, a execução deve prosseguir. Contra quem, se a legitimidade passiva do “terceiro” hipotecante for rejeitada? Criar-se-ia, talvez, e num grande esforço imaginativo, execução sem executado? O absurdo da conclusão prova que o hipotecante não-devedor é parte, conforme proclamou a 4ª Turma do STJ [15].

Nesse sentido os seguintes acórdãos:

Se a execução vai atingir o bem dado em garantia, os signatários da hipoteca devem integrar a relação processual executiva. Todavia, não é lícito ao credor exigir daquele que tão-somente entregou seu bem em hipoteca, mais do que isso. (STJ, 4ª Turma, RESP 114128, Min. César Asfor Rocha, relator, j. 23.11.1999).

Tem legitimidade para ser demandado em ação executiva aquele que se obrigou ao pagamento na condição de interveniente avalista e hipotecante. Os garantes hipotecários são partes passivas legitimas ao processo executivo, cabendo ser citados. (TJRGS, Apelação Cível 70001787142, Relator: Carlos Rafael dos Santos Júnior, relator, j. 21.08.2001).

O terceiro oferecedor de garantia, diz Leonardo Greco, é legitimado ordinário passivo [16].

Em determinado caso, o dador da hipoteca, citado como garante, opôs embargos, que foram rejeitados. Em recurso especial, sustentou que não poderia ter sido incluído na execução, por não ser devedor, mas interveniente hipotecante. Respondeu o Tribunal que o responsável se equipara ao garante. Quem deu a garantia será necessariamente o executado, quando se pretenda torná-la efetiva. O devedor não precisa sequer ser citado. (STJ, 3ª Turma, Resp. 36.581-3, Min. Eduardo Ribeiro, relator, j. 22.8.1995).

Sobre o tema, leia-se também: O prestador de garantia real na execução – parte ou terceiro?

Fiador

A legitimidade passiva do fiador condenado decorre da condenação; a do fiador judicial não condenado, do artigo 568, IV); a do fiador convencional não condenado, do art. 585, III, pois a fiança é espécie de caução [17]. Supõe-se, no último caso, a existência de título executivo extrajudicial.

Ao fiador o artigo 595 assegura o chamado benefício de excussão ou de ordem: quando executado, pode o credor nomear à penhora bens livres e desembargados do devedor.

Nesse caso, a execução ter-se-á iniciado contra o fiador e, a partir da nomeação de bens, passará a fluir também contra o devedor principal, em litisconsórcio passivo resultante de cumulação ulterior de ações, independentemente da concordância do exeqüente ou do próprio devedor. Entretanto, a lei não manda citar o devedor, nem lhe dá a oportunidade de pagar espontaneamente. Mas deverá ele ser intimado da penhora, juntamente com o fiador-executado, cabendo-lhe o oferecimento de embargos, não como terceiro, e devendo, desde então, na qualidade de parte, ser intimado de todos os subseqüentes atos do processo. (Leonardo Greco [18]).

Não obstante a diferença, no plano material, entre devedor e responsável, obrigado e garante, um e outro são igualmente partes legítimas passivas (Araken de Assis [19]).

O fiador é responsável pelo débito. Salvo estipulação em contrário, tem o direito de exigir que sejam primeiro excutidos os bens do devedor (Cód. Civil, art. 827). É o chamado benefício de ordem, que não lhe aproveita: se a ele renunciou; se obrigou-se como principal pagador, ou devedor solidário; se o devedor for insolvente ou falido (Cód. Civil, art. 828).

Não há dúvida de que o fiador é passivamente legitimado para a execução. Entretanto, o artigo 568, IV, do Código de Processo Civil, aponta como sujeito passivo na execução apenas o fiador judicial. Raciocinando-se a contrario sensu, concluir-se-ia que o fiador convencional não seria sujeito passivo na execução. Mas isso estaria em contradição com a afirmação de que o responsável ou garante é legitimado passivo para a execução e com o disposto no artigo 585, III, do mesmo Código, que inclui, entre os títulos executivos extrajudiciais, o contrato de caução. Ora, a fiança é espécie de caução. Por que, então, referiu-se aquele dispositivo apenas ao fiador judicial e não simplesmente ao fiador?

Responde-se: para que se legitime passivamente o fiador convencional, é preciso que ele conste, como tal, no título executivo extrajudicial ou judicial. Se a sentença condenou o devedor, mas não o fiador, contra este não pode ser promovida a execução. Mas o fiador judicial é legitimado passivamente, independentemente de prévia condenação, por força do artigo 568, IV.

Seja convencional ou judicial a fiança, haja o fiador se obrigado como principal pagador, ou devedor solidário, “subsiste a posição do fiador como garante subsidiário e eventual, e, desenganadamente, continua ele apenas responsável” (Araken de Assis [20]). Daí tirou o Superior Tribunal de Justiça, em acórdão citado pelo Autor, uma importante conseqüência: a carta de fiança somente é título executivo se o credor igualmente tem título executivo contra o devedor principal [21].

Tendo pago a dívida, o fiador passa a ter legitimidade ativa, para executar o afiançado nos autos do mesmo processo (CPC, art. 595, parágrafo único). Observa Araken de Assis que essa cláusula final, “induz a falsa idéia de que o fiador executará o afiançado quando e se demandado ou executado, com base em título judicial ou extrajudicial, vez que lhe autoriza veicular seu direito no mesmo processo. Em realidade, por força da sub-rogação, surgirá pretensão a executar a despeito de o fiador solver, voluntariamente, a obrigação do afiançado” [22].

O fiador possui legitimidade para promover a execução se o credor permanece inerte ou retardá-la frente ao afiançado. Identicamente, o fiador ou o abonador, dotados de legitimidade para propor a execução, ostentam jurídico interesse para intervir em processo pendente, objetivo bem menos ambicioso do que executar, e, nada obstante, aceitável. Este exemplo basta para justificar a admissibilidade da assistência [23].

Podendo o mais, que é executar, o fiador pode o menos, qual seja, assistir o exeqüente.

Responsável tributário

No que diz respeito ao responsável tributário (art. 568, V), importa considerar sobretudo o disposto nos artigos 134 e 135 do Código Tributário Nacional, que trata da “responsabilidade de terceiros.

Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis:

I - os pais, pelos tributos devidos por seus filhos menores;

II - os tutores e curadores, pelos tributos devidos por seus tutelados ou curatelados;

III - os administradores de bens de terceiros, pelos tributos devidos por estes;

IV - o inventariante, pelos tributos devidos pelo espólio;

V - o síndico e o comissário, pelos tributos devidos pela massa falida ou pelo concordatário;

VI - os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício, pelos tributos devidos sobre os atos praticados por eles, ou perante eles, em razão do seu ofício;

VII - os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas.

Parágrafo único. O disposto neste artigo só se aplica, em matéria de penalidades, às de caráter moratório.

Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

I - as pessoas referidas no artigo anterior;

II - os mandatários, prepostos e empregados;

III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.

Nos casos do artigo 134 do CTN, a legitimação passiva para a execução decorre da solidariedade estabelecida por lei. É nos casos do artigo 135 do mesmo Código que propriamente incide o artigo 568, V, do CPC.  Contra eles a jurisprudência admite execução, ainda que seus nomes não constem da certidão de inscrição em dívida ativa.

É responsável quem, sem revestir a condição de contribuinte, é obrigado ao pagamento de tributo, por disposição expressa de lei (Código Tributário Nacional, art. 121, II).

Araken de Assis comenta:

A responsabilidade tributária “se define, em muitos casos, de forma prévia, e, assim, o título executivo designará o responsável (art. 2^o, § 5^o, I, da Lei n. 6.830/80). Também se concebe, porém, que a responsabilidade apareça posteriormente, no processo executivo, ante a constatação de que a sociedade se dissolveu irregularmente e inexistem bens penhoráveis. Neste caso, lícito se afigura à Fazenda Pública voltar a execução contra o sócio-gerente, posto que omisso o título. Manifestou-se, neste sentido, a 2^a Turma do STJ: Ajuizada execução fiscal contra sociedade por quotas de responsabilidade limitada, e não localizados bens desta suficientes para o adimplemento da obrigação, pode o processo ser redirecionado contra o sócio-gerente, hipótese em que este deve ser preliminarmente citado em nome próprio para se defender da responsabilidade imputada, cuja causa o credor deve traduzir em petição clara e precisa. Caberá à Fazenda Pública, ademais, o ônus de provar a ocorrência de fatos típicos da responsabilidade, na própria execução ou nos embargos” [24].

Segundo Araken de Assis, “o responsável tributário utilizará embargos do devedor, e não de terceiro, para controverter sua responsabilidade” [25].

Responsabilidade executória secundária (CPC, art. 592)

O Código não considera partes as pessoas mencionadas no artigo 592, cujos bens podem ser constritos, ainda que não citados para a execução. Quando mais não seja por isso, há de se admitir que oponham embargos de terceiro, se e enquanto não citados [26]. São pessoas, observa Leonardo Greco, que o Código não considera sujeitos passivos da execução, não lhes conferindo os direitos, deveres e ônus de partes, embora a lei determine que os seus bens sejam atingidos pelos atos executórios, configurando-se o que Liebman chama de responsabilidade executória secundária [27]. E invoca a Constituição, para reconhecer-lhes direitos como partes na execução:

“Parece-me certo que, em face do moderno alcance da garantia constitucional do contraditório, como expressão do princípio da participação, nenhum sujeito de direito pode ter atingida a sua esfera patrimonial por qualquer ato executório, sem que a lei lhe assegure a oportunidade de influir eficazmente na elaboração da decisão que o determinou ou no reexame imediatamente subseqüente dessa decisão, bem como em todos os atos sucessivos do processo de execução em que isso ocorreu. (Omissis).

Ora, ao desviar o exeqüente a sua pretensão coativa dos bens do devedor originário para os de um responsável solidário ou subsidiário, ou ao agregar esse novo destinatário à sua pretensão executória, estará ele propondo outra ação em face deste novo sujeito, verdadeira cumulação inicial ou ulterior de ações no mesmo processo para, através do patrimônio deste, obter o cumprimento da prestação constante do título.

E este novo destinatário da ação executiva não pode sofrer inerme a agressão do seu patrimônio, pois a ele também a Constituição assegura a participação, através do contraditório e da ampla defesa, na formação das decisões do juiz que afetem a sua esfera de interesses  [28].

Reconheçamo-lo: são partes, porque sofrem agressão ao seu patrimônio [29]. Contudo, não se exige sua citação e defendem-se por embargos de terceiro. São partes (plano doutrinário), mas tratados como terceiros (plano legislativo).

Sucessor a título singular

O adquirente de coisa litigiosa é tratado como terceiro, como se não tivesse havido a alienação e permanecesse a coisa no patrimônio do alienante.

Araken de Assis sustenta que ele é parte [30]:

Embora não se tenha demandado o adquirente explicitamente, pouca dúvida resta de que, desde a inicial da demanda executória, ou na oportunidade em que o oficial de justiça certificar a alienação e o exeqüente optar pela perseguição do bem – pode deixar de fazê-lo, o adquirente sofre o peso do meio executório mediante o placet judicial. Logo, é parte [31].

Essa afirmação é correta no plano doutrinário dos conceitos. No plano legislativo, é por embargos de terceiro que o adquirente exercita sua defesa. Diz o mesmo Autor:

O art. 592, V, estabelece que os bens alienados ou gravados em fraude contra a execução se sujeitam aos meios executórios.

Esses bens passaram do patrimônio do executado para o de terceiro, ou este adquiriu aquela responsabilidade real especial outorgada pela hipoteca, pelo penhor ou pela anticrese, no plano material, mas ineficazmente. Entre seus figurantes, tais negócios jurídicos valem, existem e se mostram eficazes; perante o exeqüente, no entanto, é como se não existissem.

Por conseguinte, de responsabilidade secundária não trata o art. 592, V, na realidade, porque os bens integram o patrimônio do obrigado, em razão desta ineficácia, perante o credor. E não há a necessária separação entre a pessoa que deve prestar e aquela cujo bem responde pelo cumprimento da obrigação, como exige o conceito de responsabilidade secundária, reunidos que se encontram na figura do executado e autor da fraude.

Disto decorre que, ocorrendo fraude à execução, o adquirente continuará terceiro quanto à demanda condenatória .

 

Diz mais:

 Embora o exeqüente omita referência ao adquirente da coisa na inicial, pouca dúvida resta de que, desde tal momento, ou na oportunidade em que o oficial de justiça certificar a alienação e o exeqüente optar pela perseguição do bem, ele passará a sofrer execução. Por conseguinte, é parte, postergando-se a controvérsia acerca da sua legitimidade para os embargos do executado. (No sentido do texto, Pontes de Miranda. Em sentido contrário, Alcides de Mendonça Lima, Theodoro Jr., Paulo Furtado, Costa e Silva, Donado Armelin).

[...]

Apesar da resistência da doutrina, mal influenciada pela contraditória lição de Liebman, o sucessor é parte passiva legítima na demanda executória. Assentou a 3^a Turma do STJ, com absoluta razão, que não tem a qualidade de terceiro aquele que adquire a coisa litigiosa, com o que não pode opor os respectivos embargos  [32].

Relembremos os conceitos: autor é aquele que pede o provimento judicial e réu aquele contra o qual é formulado o pedido.

Cabem embargos de terceiro quando se apreendem, como sendo do devedor, bens que são do embargante. Se peço que a execução recaia sobre bem do devedor em poder de terceiro, nada peço contra este. O que se discutirá, nos embargos, é se o bem é ou não do devedor, único executado.

No caso da coisa litigiosa, o bem, cuja apreensão requer o credor, integra o patrimônio do devedor, por força da ineficácia da alienação.

Dispõe o artigo 626 do CPC: “Alienada a coisa quando já litigiosa, expedir-se-á mandado contra o terceiro adquirente, que somente será ouvido depois de depositá-la”.

Argumenta Araken de Assis:

Legitima-se para opor os embargos do art. 736 aquele perante o qual atuam os meios executórios. Por conseguinte, o adquirente se torna parte, cabendo-lhe controverter a justiça da sua submissão à força da sentença (art. 42, § 3^o) através de embargos do executado, tanto que somente será ouvido depositando a coisa.

Existem divergências sobre a natureza desses embargos, manifestando-se a corrente majoritária pelo cabimento de embargos de terceiro. É decisiva, na definição do ponto, a necessidade de segurar o juízo (art. 737, II), requisito estranho aos embargos de terceiro [33].

Discordando, sustentamos que o adquirente de coisa litigiosa defende-se por embargos de terceiro. Da ineficácia da alienação decorre que, para o credor, é como se ela não tivesse ocorrido, tratando-se, pois, de bem do devedor em poder de terceiro.

Sócio

A legitimidade passiva do sócio, a que se refere o artigo 592, II, ocorre “nos termos da lei”. Supõe-se, portanto, norma de direito material, estabelecendo a responsabilidade solidária ou subsidiária do sócio.

Diz Leonardo Greco que, nos casos previstos na legislação societária, como, por exemplo, no artigo 158 da Lei das Sociedades Anônimas, art. 158 (responsabilidade do administrador, por atos praticados dentro de suas atribuições ou poderes, com culpa ou dolo ou com violação da lei ou do estatuto), a responsabilidade deverá ser previamente reconhecida por sentença em ação própria, salvo se já decretada a falência ou insolvência da sociedade, caso em que os bens do sócio serão arrecadados pela respectiva massa [34].  Contudo, assevera que “na desconsideração da personalidade jurídica não é exigível sentença em ação própria [35], caso em que também se põe o problema “parte ou terceiro?”

Observa Araken de Assis que a regra do artigo 592, II, nenhuma aplicação quanto às sociedades de fato ou irregulares (...), pois a transparência da pessoa jurídica enseja responsabilidade primária [36].

Esse dispositivo ampliou a eficácia do título ao sócio solidário ou subsidiariamente responsável pela dívida social. Deste modo, eliminou a necessidade de prévia condenação, caso em que, de resto, a legitimidade passiva se transformaria em ordinária primária. Porém, a regra não se relaciona com as execuções movidas contra as sociedades irregulares ou de fato – de resto, partes como quaisquer outras – porque a transparência do ente enseja legitimidade ordinária (Araken de Assis [37]).

Defende-se o sócio por embargos de terceiro, porque a execução foi proposta contra a sociedade. Registra-se, porém, a discordância de Araken de Assis:

É manifesto, apesar das resistências, que o art. 596 agasalha situação legitimadora do sócio. A tese de que os responsáveis são terceiros, relativamente à demanda executória, não condiz com a noção de parte. Por conseguinte, o sócio se defenderá através de embargos do devedor [38].

Cônjuge

Nos termos do artigo 592, IV, ficam sujeitos à execução os bens do cônjuge, nos casos em que os seus bens próprios, reservados ou de sua meação respondem pela dívida. No sistema do Código, não se exige, nesse caso, a citação do cônjuge, porque ele não é devedor (art. 568), embora seus bens respondam pela dívida (art. 592). Mas claro, ele deverá ser intimado da penhora, ainda que móveis os bens penhorados. Nessa hipótese, ele é parte, na condição de responsável. Diz Araken de Assis:

Toda vez que o cônjuge, não tendo contraído pessoalmente a obrigação, tiver bens submetidos a meio executório, atua o art. 592, IV. Em princípio, torna-se parte e, portanto, esgrimirá em defesa embargos do devedor; porém, às vezes permanece terceiro, conforme a causa petendi invocada, e também cabem embargos de terceiro, conforme admitiu a Súmula 134 do STJ [39].

Recaindo a penhora sobre bens imóveis, dela se intima o cônjuge do devedor (art. 669, parágrafo único). “Se o bem integrar a comunhão, sua posição será de litisconsorte passivo. Se for bem particular do devedor, sua posição será a de substituto processual” (Leonardo Greco [40]).

O cônjuge do executado, uma vez intimado da penhora sobre bem de propriedade do casal, tem dupla legitimidade, tanto para opor embargos a execução, objetivando discutir a divida, como embargos de terceiro, visando evitar que sua meação responda pelo débito exeqüendo. (TJRGS, Apelação Cível 70003303575, Relator: Vicente Barroco de Vasconcellos, j. 14.11.2001).

Se o cônjuge foi condenado, é como devedor (CPC, art. 568, I) que sofre a execução. Não tendo sido condenado,

defenderá seu patrimônio, negando a extensão da responsabilidade, através de embargos de terceiro, ex vi do art. 1.046, § 3^o, do CPC, conforme o entendimento uniforme da doutrina. É comum a defesa da meação da mulher contra execução por dívida contraída pelo marido, embora intimada da penhora (Súmula n. 134 do STJ). No entanto, admite-se idêntica alegação nos embargos do devedor - STJ, 4^a Turma, Resp. 31.956-4, Rel. Min. Fontes de Alencar, j. 9.11.93 - (Araken de Assis, [41]).

A citada Súmula 134 dispõe: “Embora intimado da penhora em imóvel do casal, o cônjuge do executado pode opor embargos de terceiro para defesa de sua meação”.

 Fraude de execução

Jurisprudência

Adquirente de coisa litigiosa. Não tem a qualidade de terceiro aquele que adquire a coisa litigiosa, com o que não pode opor os embargos respectivos, aplicando-se-lhe o disposto no art. 42, § 3º, do Código de Processo Civil. (STJ, 3ª Turma, RESP 79.878, Min. Carlos Alberto Menezes Direito, relator, j. 5.8.1997).

Adquirente de coisa litigiosa. Quem adquire coisa litigiosa não é terceiro legitimado a opor embargos e ainda que não haja sido registrada a ação, no registro imobiliario, não é terceiro quem sucede na posse apos a citação a respeito da coisa sub judice.  (STJ, 3ª Turma, REsp 9365, Relator: Min. Waldemar Zveiter, j. 4.6.1991).

Alimentos. A genitora é parte ilegítima para executar, em nome próprio, debito alimentar pertinente a filha, menor púbere. (TJRGS, Embargos Infringentes 70003018090, j. 12.04.202).

Alimentos. Tem legitimidade ativa a representante legal dos menores, uma vez que a fixação dos alimentos provisórios se deu "intuitu familiae" e não "intuitu personae", podendo a mãe dos menores ajuizar ação de execução de alimentos em seu favor e de seus filhos. (TJRGS, Agravo de Instrumento 70002762524, Antônio Carlos Stangler Pereira, relator, j. 9.8.2001).

Co-devedor. I. Nos termos da jurisprudência desta corte e da orientação firmada no Supremo Tribunal Federal na vigência do sistema constitucional anterior, o co-devedor ostenta legitimidade para opor embargos a execução, mesmo que não tenha sofrido constrição em qualquer de seus bens, desde que seguro o juízo por algum dos co-obrigados. II - Havendo no titulo exeqüendo vários devedores, mesmo que ajuizada a execução contra apenas um deles, salvo se exercitada a faculdade prevista no art. 569, CPC, devem ser todos intimados da penhora, uma vez que a todos assiste o direito de embargar. III - O prazo para oferecimento dos embargos é singular, iniciando-se, para cada devedor, na data em que intimado da penhora. IV - para os co-obrigados não intimados da penhora o prazo só começa a fluir da data em que comparecerem voluntariamente aos autos, desde que compatível seu exame com o estagio em que se ache o processo, e evidenciada a ausência de má-fé. (STJ, 4ª Turma, AGA 27981/RN ; AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 1992/0025190-0, Relator: Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 8.2.1993).

Fraude de execução. Embargos de terceiro. Falta de prova da insolvência. Recurso conhecido e provido para julgar procedentes os embargos. (STJ, 4ª Turma, RESP 476423, Relator: Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 20.05.03).

Ministério Público. Multa penal. O Ministério Público não tem mais legitimidade para propor execução de pena de multa, tendo em vista a nova sistemática dada pela Lei 9.268/96, que deu nova redação ao artigo 51 do Código Penal. A titularidade para promover a execução, visando a cobrança de dívida decorrente de condenação criminal, passou a ser regulada pela Lei nº 6.830/80 e a ser ajuizada pela Fazenda Pública, perdendo o Ministério Público a legitimidade para propô-la. (STJ, 5ª Turma, RESP 434510, Relator: Min. José Arnaldo da Fonseca, j. 15.05.2003; STJ, 6ª Turma, RESP 291656, Relator: Min. Vicente Leal, j. 27.08.2002; STJ, 5ª Turma, RESP 291659, Relator: Min. José Arnaldo da Fonseca, j. 19.08.2002).

Ministério Público. Multa penal. No âmbito estadual, a competência para a execução da pena de multa continua afeta a vara das execuções penais, cabendo ao Ministério Público promover junto a este juízo a execução da pena pecuniária, em razão de sua legitimidade ativa consagrada pelo acréscimo no inciso XV do artigo 5 do provimento n 12/2000. TJRGS, Agravo 70003037769, José Eugênio Tedesco, relator, j. 4.10.2001).

Partilha anterior à execução. Imóvel partilhado pelo casal, cuja meação do varão foi doada às filhas menores, em acordo homologado antes do ajuizamento da execução, pode ser excluído da constrição por efeito de embargos de terceiro, opostos por possuidoras de boa-fé. Não correndo à época do acordo judicial, causa contra o doador, não se caracteriza fraude de execução. (STJ, 4ª Turma, AGA 23163 / RJ ; AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 1992/0013491-2, Relator: Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 14.12. 1992).

Síndico patrono da massa. O síndico que exerce também as funções de advogado da massa tem direito autônomo de executar os honorários advocatícios que foram arbitrados em demanda vencida pela massa falida e por ele patrocinada.