Ação de nunciacão de obra nova

Nunciação é, aqui, sinônimo de embargo. Obra nova é a iniciada, mas ainda não terminada.

Com a ação de nunciação de obra nova impede-se a conclusão de obra em imóvel vizinho, que prejudique o prédio do autor. Cabe a ação, por exemplo, no caso de obras que prejudiquem o exercício de servidão de passagem.

Enquanto não concluída a obra, cabe a ação de nunciação de obra nova, para impedir que o vizinho abra janela, eirado, terraço ou varanda, a menos de metro e meio (Cód. Civil, art. 1.301); concluída a obra, cabe a demolitória, no prazo de ano e dia (Cód. Civil, art. 1.302) [1] ; da falta de propositura desta ação não resulta seja o proprietário obrigado ao recuo de metro e meio ao edificar nos limites de sua propriedade (STJ, 3ª Turma, Resp. 229164 / MA, Min. Eduardo Ribeiro, relator, j. 14.10.99).

Prédio vizinho não significa necessariamente prédio contíguo. Relevante é o prejuízo decorrente da obra embargada.

A nunciação de obra nova não se confunde com a fundada em dano iminente, quando prédio vizinho ameace ruína (Cód. Civil, art. 1.280), nem com a ação para exigir caução (Cód. Civil, art. 1.281).

Afirma-se que, existindo dúvida ou disputa quanto à propriedade ou posse do local onde se realizam as obras, a ação de nunciação é imprópria para dirimir a controvérsia, cabendo, conforme o caso, ação possessória, reivindicatória ou de demarcação (Ernane Fidelis dos Santos [2] ). O caso seria, então, de extinção do processo sem julgamento de mérito. Mas, como bem observou o Ministro Ruy Rosado de Aguiar, isso implicaria a remessa das partes a outra via processual, sempre que o demandado alegasse dúvida sobre o título da propriedade. Na verdade, “os títulos apresentados deverão ser examinados na própria ação de nunciação, a fim de que se verifique a existência de um de seus pressupostos. Afastar desde logo o pedido apenas porque há dúvida sobre o ponto significa remeter as partes a uma prévia ação reivindicatória, ou de demarcação ou divisão, sempre que o demandado alegar dúvida sobre o título de propriedade”; as dúvidas podem e devem ser apreciadas na própria ação de nunciação (STJ, 4ª Turma, Resp. 440.167-MA, Min. Ruy Rosado de Aguiar, relator, j. 3.10.2002).

Legitimação

A ação pode ser proposta por possuidor direto, como o locatário, ainda que contra o possuidor indireto (Ernani Fidelis dos Santos [3] ).

Pode também ser proposta por condômino contra outro condômino (art. 934, II). No caso de condomínio edilício, a ação pode também ser proposta pelo síndico.

Da alternativa “ou”, constante do artigo 934, II, in fine, infere-se a desnecessidade de alegação de prejuízo, na ação proposta por condômino para impedir a alteração da coisa comum (Pinto Ferreira [4] ; Ovídio Baptista da Silva [5] ).

No caso de contravenção a lei, regulamento, ou postura municipal, a legitimação do Município (art. 934, III) não exclui a do particular, precisando este, porém, alegar prejuízo [6] [7] . Em sentido contrário, sustentando a legitimidade exclusiva do Município: Vicente Greco Filho [8] ).

A ação pode ser proposta por particular contra obra realizada pela Administração pública, ante o princípio da submissão de todos à lei (STJ, 4ª Turma, Resp. 92115/ SP, Min. Bueno de Souza, relator, j. 6.4.99).

Embora o embargo extrajudicial possa ser notificado ao construtor (CPC, art. 925), é contra o proprietário que a ação deve ser proposta.

Legitimado passivo é o dono da obra, aquele que determinou a construção. Pode ser o proprietário, o possuidor, o titular de direito real, o locatário, o condomínio, o arrendatário (Rita Gianesini [9] ).

Pertencendo a obra a vários, todos devem ser citados (Adroaldo Furtado Fabrício [10] ; Pinto Ferreira [11] ; Ernane Fidélis dos Santos [12] ). Contra, admitindo ação contra qualquer deles, Rita Gianesini [13] ).

Embargo extrajudicial

Comete atentado o réu que desatende ao embargo extrajudicial ratificado na forma do parágrafo único do artigo 935. Não fora assim, não faria sentido a previsão do embargo extrajudicial.

“Para tal ratificação, embora a lei não fale, há mister que o autor descreva o estado em que se encontrava a obra, como o faria o oficial de justiça, no caso do art. 938, já que tal circunstância é essencial para a própria prevenção à desobediência” (Ernane Fidelis dos Santos [14] ).

Petição inicial

Há o pedido liminar de suspensão da obra, ou de ratificação do embargo extrajudicial (sem o que se descaracteriza a especialidade do procedimento) e o principal de reconstituição, modificação ou demolição (art. 936, I). O pedido de cominação de pena (art. 936, II) decorre da circunstância de se tratar de obrigação de fazer. É facultativo, mas em geral conveniente, o pedido de perdas e danos (art. 936, III).

Este pedido é sobretudo importante nos casos em que o autor embarga obra que invadiu minimamente terreno seu, dada a probabilidade de decisão em favor da edificação. Abre-se, assim, a via para que a sentença condene o réu a indenizar a porção de terreno de que indevidamente se apropriou, em lugar de simples julgamento de improcedência da ação.

Ainda que já não caiba o embargo, porque praticamente concluída a obra, não se extingue o processo, por carência de ação, havendo pedido de indenização, sobre o qual deva se pronunciar o juiz (STJ, 1997 [15] ).

Recomenda-se a descrição do estado da obra, com fotografias, sempre que possível, para comprovação de eventual atentado.

Justificação prévia

Não há previa citação ou intimação do réu para a audiência de justificação eventualmente determinada pelo juiz (Ernane Fidelis dos Santos [16] ).

Desobediência ao embargo

“A continuação na obra, seja por quem for, importará em desobediência, inclusive com prisão em flagrante, se for o caso” (Ernane Fidelis dos Santos [17] ).

Reconvenção

Para a condenação do autor em perdas e danos, exige-se reconvenção. (STJ, 4ª Turma, Resp. 152036/MG, Min. Ruy Rosado de Aguiar, relator, j. 24.03.1998).

Continuação da obra, prestada caução

Sobre o assunto, dispõe o artigo 940 do CPC. O pedido de prestação de caução obedece ao procedimento dos processos cautelares. Ele é autuado em apartado e apenso ao processo principal, que não se suspende. A caução deve ser suficiente para as obras de retorno ao estado anterior, bem como para garantir o pagamento das perdas e danos.

Interposta apelação, o pedido deve ser formulado ao relator (CPC, art. 800, § único).