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Conceito: "Ação autônoma, especial e de procedimento sumário, destinada a excluir de constrição judicial, bens de que terceiro tem a posse ou a posse e o domínio" (Luiz Felipe Silveira Difini [1] ); "ação constitutiva, que busca desconstituir o ato judicial abusivo, restituindo as partes ao estado anterior à apreensão impugnada" (Humberto Theodoro Júnior [2] ); "ação especial de procedimento sumário, destinada a excluir bens de terceiro que estão sendo, ilegitimamente, objeto de ações alheias (Hamilton de Moraes e Barros [3] ).
"Só o domínio não basta: o titular do domínio sem posse não pode se utilizar dos embargos de terceiro, mesmo que se dirija contra ato judicial. Tem que se valer da ação reivindicatória, diante do ato judicial constritivo ou da ação negatória diante da possibilidade de futura lesão à própriedade" (Luiz Felipe Silveira Difini [4] ).
A simples "possibilidade futura e iminente" de apreensão de bens autoriza a ação de embargos de terceiro, que têm, então, a natureza de "embargos proibitórios" [1].
Em ação de despejo, cabem embargos de terceiros, nada importando que haja transitado em julgado a sentença que o decretou. Pode ocorrer que os embargos sejam opostos por sublocatário sem direito oponível à sentença, porque rompida a locação, rompe-se a sub-locação. Nessa caso, os embargos são manifestamente improcedentes, podendo ser rejeitados liminarmente.
O credor hipotecário, assim como o pignoratício, podem opor embargos de terceiro à penhora que recaia sobre o objeto da garantia; ponderável jurisprudência tem entendido caber ao embargante o ônus de provar a existência de outros bens penhoráveis [2], porque a garantia real não obsta, por si só, à penhora do bem, tendo o credor hipotecário e o pignoratício apenas direito de preferência sobre o produto da alienação.
Terceiro, com direito de retenção, pode opor embargar para garantir-se na posse, quando ameaçado por decisão judicial oriunda de processo alheio [3].
Embargos de terceiro opostos pela União, autarquias ou empresas públicas federais, são processados e julgados pela Justiça Federal, por aplicação do artigo 109, I, da Constituição, mas se a apreensão foi ordenada pela Justiça do Trabalho, a competência é do juiz que emitiu a ordem [4]. Havendo a apreensão sido determinada originariamente pelo Tribunal, dele é, também originariamente, a competência para processar e julgar os embargos de terceiro.
O decurso do prazo para a ação de embargos não acarreta a perda do direito material do embargante, que poderé fazê-lo valer pelas via ordinária [5].
Autor e réu são partes passivas na ação de embargos de terceiro [6]. Prevalece, porém, o entendimento de que basta a citação do credor, com a afirmação de que o objeto dos embargos de terceiro limita-se à liberação da constrição judicial, não havendo declaração do direito do embargante à coisa.
A citação do(s) embargado(s) é pessoal, pois não há dispositivo excluindo a aplicação da regra.
Competente para processar e julgar os embargos de terceiro é o juizo que ordenou a apreensão (CPC, art. 1.049), ainda que o processo principal se encontre em superior instância, em grau de recurso, por não se poder suprimir um grau de jurisdição (Ernani Fidelis dos Santos [5] ). Gerson Fishmann, porém, com apoio em Pontes de Miranda, sustenta a competência do tribunal, por já haver o juízo de primeiro grau cumprido seu ofício jurisidicional [6] .
Cabe apelação da sentença que rejeita liminarmente os embargos, assim como da que os julga a final. Cabe agravo da decisão que rejeita a liminar ou que negue a suspensão do feito principal.
Embargos
de terceiro senhor
(12.08.03)
Embargos de
terceiro e intempestividade
(Edição de 02.10.02)
[1] Clóvis
do Couto e Silva. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo, Revista
dos Tribunais, 1982. v. XI, t. II. P. 458.
[2] Luiz
Felipe Silveira Difini. Embargos de terceiro. Rio de Janeiro, Aide, 1992.
p. 68-9.
[3] Ruy
Rosado de Aguiar Jr. Embargos de terceiro. Revista dos Tribunais, São Paulo
(636): 17-24.
[4] Araken
de Assis. Manual do processo de execução. 5. ed. São Paulo, Revista dos
Tribunais. 1998. p. 1055.
[5] Vicente
Greco Filho. Intervenção de terceiros. 3. ed. São Paulo, Saraiva, 1991.
p. 106.
[6] Donaldo
Armelin. Dos embargos de terceiro. Revista de Processo, São Paulo
(62): 40-60.
[1] Luiz Felipe Silveira Difini. Embargos de terceiro. Rio de Janeiro, Aide, 1992. p. 21.
[2] Humberto Theodoro Júnior. Processo de Execução. São Paulo, Leud, 1986. p. 368.
[3] Hamilton de Moraes e Barros. Comentários ao Código de Processo Civil. 2. ed. Rio de Janeiro, Forense, 1977. v. IX, p. 358.
[4] Luiz Felipe
Silveira Difini. Embargos de terceiro. Rio de Janeiro, Aide, 1992. p. 59.
[5] Ernane Fidelis dos Santos. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro, Forense, 1978. v. VI. p. 500.
[6] Gerson Fischmann. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2000. v. 14. p. 258.