Jurisdição voluntária conforme Lucena

(07.10.03)

Leio, com algum atraso, os Comentários de João Paulo Lucena aos artigos de Processo Civil pertinentes aos procedimentos especiais de jurisdição voluntária [1].

Trata o Autor de conceituar a jurisdição voluntária, distinguindo-a da contenciosa, tudo no âmbito das clássicas funções do Estado: legislação, administração, jurisdição.

Ao distinguir a atividade jurisdicional da legislativa, diz Lucena que “modernamente predomina a corrente doutrinária que aceita a criação do direito também pelo magistrado na falta do texto legal ou quando da interpretação por eqüidade, o que lhe aproxima do básico conceito de legislador” e refere o entendimento de Athos Gusmão Carneiro, de que constitui atividade legislativa pelo Judiciário, porque não vinculada ao caso concreto, a ação direta de inconstitucionalidade. Efetivamente, a sentença, como o ato legislativo, cria norma, porém norma concreta, com alcance de regra limitado às partes às quais é dada. Mesmo uma sentença “erga omnes”, como a proferida em ação de usucapião, tem alcance incomparavelmente menor do que uma lei, apta a criar ou negar direito para milhares de pessoas, tantas vezes quantas incidir. É a “concretude” que caracteriza a atividade jurisdicional, o que autoriza a caracterizar como essencialmente legislativa a atividade judicial consistente na declaração, em tese, da constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma lei, com eficácia erga omnes.

Para distinguir a atividade jurisdicional da administrativa, Lucena filia-se à idéia de “terzietà, nos nossos dias bem expressada por Cappelletti e partilhada que foi por Liebman, segundo a qual o ato administrativo importa na edição de norma concreta, pelo próprio Estado, na sua relação com o cidadão, enquanto o ato jurisdicional supõe a edição de norma concreta por um terceiro, estranho à relação regulada”.

Ao diferenciar a jurisdição contenciosa da voluntária, diz Lucena que “genericamente é possível descrever a jurisdição contenciosa compondo conflitos de interesses, e a voluntária a ocupar-se daqueles que não estão em litígio, constituindo e modificando relações jurídicas, sendo ambas exercidas por órgãos jurisdicionais com a finalidade de assegurar a paz jurídica” (p. 26). Efetivamente, a presença ou ausência de lide parece constituir a diferença básica entre a jurisdição contenciosa e a voluntária. Criticando esse posicionamento, originalmente devido a Carnelutti, Calamandrei apontou as ações visando à prolação de sentença constitutiva necessária, v.g. a de anulação de casamento, como hipóteses de processos contenciosos sem lide. Contudo, essas ações supõem lide, ainda que apenas em tese, do mesmo modo que uma ação de cobrança não deixa de constituir processo de jurisdição contenciosa pelo fato de resultar de possível conluio entre autor e réu, ambos de acordo, para prejudicar terceiro.

Diz Lucena que, outrora, considerou-se com fim da jurisdição a tutela dos direitos subjetivos, mas que “modernamente prepondera a concepção que vê nessa concepção o escopo de assegurar a paz jurídica pela atuação da lei, disciplinando a relação jurídica em que controvertem as partes”. Pode-se aceitar, sem dificuldade, a assertiva de que tanto a jurisdição contenciosa quanto a voluntária visam a “assegurar a paz jurídica”. Há, porém, uma diferença que deve ser destacada, que diz respeito ao modo de se atingir esse objetivo.

A jurisdição contenciosa destina-se, essencialmente, a declarar e assegurar direitos subjetivos. A “paz jurídica” é alcançada mediatamente, simplesmente por se esperar que o vencido se conforme com a sentença. Esse requisito falta, na jurisdição voluntária, motivo por que a “paz social” pode ser apontada como seu objetivo imediato. A diferença, aparentemente secundária, é de extrema relevância prática. É abissal a diferença entre um sistema processual destinado a declarar e assegurar direitos subjetivos e outro, voltado a obter acordo entre as partes, através de atos de mediação, conciliação ou de transação [2]. Mas aí mesmo se evidencia a eventual fungibilidade entre as duas formas de jurisdição. Num processo de jurisdição contenciosa, pode o juiz buscar “a paz a qualquer preço”. Trata de obter, não a “justa composição da lide”, mas a submissão de uma das partes, geralmente a mais fraca, aos interesses da outra. A transação, assim obtida e homologada, constitui ato de jurisdição voluntária, ainda que o Código haja tentado tratá-la como sentença de mérito (art. 269, III), inclusive para subordiná-la a ação rescisória (art. 485, VII). Mas a natureza das coisas resiste a essas afirmações legais. Acordo é acordo e sua validade não depende da parcela de razão que tenha cada uma das partes. O desacordo é que provoca a sentença que declara quem tem razão. A tendência moderna de privilegiar a conciliação ajusta-se ao apagamento da distinção, outrora tão nítida, entre direitos subjetivos e interesses. Invadem minha casa. Ferem meu direito de propriedade. O juiz, em vez de liminarmente reintegrar-me na posse, restaurando meu direito violado, propõe um acordo. Por essa forma, não se ensina o respeito à lei. Ensina-se que vale a pena desrespeitá-la.