Assistência - CPC, arts. 50-55

Não obstante sua posição no Código de Processo Civil, ao lado do litisconsórcio, a assistência é forma de intervenção de terceiro.

"A intervenção por assistência é uma forma de intervenção espontânea, e que ocorre não por via de ação, mas sim por inserção do terceiro na relação processual pendente" (Carneiro, 2000 [1] ).

A assistência pode ser simples ou litisconsorcial.

Na assistência simples, não está em causa a relação jurídica, ou o direito de que o assistente se tem como titular. Já na assistência litisconsorcial, o assistente é direta e imediatamente vinculado à relação jurídica objeto do processo (Carneiro, 2000 [2] ).

Diz Humberto Theodoro Júnior:

“o assistente litisconsorcial é aquele que mantém relação jurídica própria com o adversário da parte assistida e que assim poderia desde o início da causa, figurar como litisconsorte facultativo. Seu ingresso posterior, como assistente, assegura-lhe, assim o status processual de litisconsorte.

"Na verdade, segundo pensa Barbosa Moreira, a hipótese não é de assistência mas de ‘intervenção litisconsorcial, no curso do processo’ visto que o assistente, sendo também titular da relação jurídica material controvertida, não pode apenas ser ‘equiparado a litisconsorte’. É, substancialmente, ‘um verdadeiro litisconsorte’. [3] ”

Diferentemente do assistente simples, o litisconsorcial intervém no processo para a defesa de direito que é seu ou que também é seu. Ele é terceiro, porque nada pediu, nem contra ele nada se pediu. Contudo, ele é parte na relação jurídica controvertida. É, também ele, terceiro que, mesmo não intervindo, pode sofrer eficácia reflexa da sentença. Intervindo, sujeita-se à eficácia decorrente da intervenção, na forma do artigo 55 do CPCP [4] .

Observa Milton Flaks: “alguns autores, como Barbosa Moreira, Hélio Tornaghi e Amaral Santos, entendem que, em realidade, (o assistente litisconsorcial) é um litisconsorte superveniente, equiparado não só sob o aspecto formal, mas também sob o aspecto material, à parte que se pretende assistida; outros, a exemplo de Arruda Alvim e Sérgio Ferraz, o consideram um terceiro genus, situado entre o assistente simples e o litisconsorte, ao qual se equipara apenas para efeito de atuação processual. [5] ”

A assistência litisconsorcial supõe a existência de relação jurídica entre o assistente e o adversário do assistido (CPC, art. 54). Na assistência litisconsorcial controverte-se a respeito de direito que é do assistente ou que é também do assistente.

O substituído, intervindo no processo, intervém como assistente litisconsorcial, porque é sobre direito seu que se controverte. Nesse caso, como vimos, é a própria coisa julgada material que o atinge.

Em outros casos, o direito sobre que se controverte é também do assistente. Igualmente nesse caso a assistência é litisconsorcial, daí decorrendo que a parte principal não pode, sem a anuência do assistente, reconhecer a procedência do pedido, desistir da ação ou transigir sobre o objeto do processo. É o que ocorre, por exemplo, nas relações plurisubjetivas, ou seja, com mais de um sujeito no mesmo pólo.

São assistentes simples:

• O sublocatário na ação de despejo proposta contra o locatário

• O devedor na ação proposta contra o fiador

• O fiador na ação proposta contra o afiançado

• O denunciado à lide, em relação à lide principal

• O segurador, na ação proposta contra o segurado

• O proprietário, na ação de acidente de trânsito proposta contra o motorista e vice-versa

• O tabelião, na ação de nulidade de escritura proposta por um dos contratantes contra o outro

São assistentes litisconsorciais:

• O credor solidário, na ação proposta por co-credor

• O sócio, na ação anulatória de deliberação social proposta por consócio

• O irmão, na ação proposta por co-irmão, para anular ato do pai, reconhecendo a paternidade de terceiro

• O adquirente da coisa litigiosa. Sim, porque está em causa direito que, exatamente em virtude da alienação, já não é mais do alienante.

• O denunciado à lide (Dinamarco, 2001, v. II, p. 388). Discordo, porque, na lide principal, não está em causa direito ou obrigação do denunciado; ele apenas sofre efeitos reflexos da sentença nela proferida. Sydney Sanches observa:

“Não há, a rigor, a nosso ver, seja na hipótese do art. 74, seja na do art. 75, se se tratar de qualquer dos casos previstos nos itens I e III do art. 70, litisconsórcio propriamente dito entre o litisdenunciante e o litisdenunciado. Este (o litisdenunciado) não tem pretensão própria contra o adversário do denunciante. Nem tem o adversário do denunciante (na ação principal) pretensão de direito material contra o denunciado.

"O litisdenunciado pode ter interesse na vitória do litisdenunciante porque a derrota deste pode influir na relação jurídica entre ambos (obrigação de prestar garantia e/ou indenização).

"Isso o qualifica (o denunciado) como assistente do denunciante, nos termos do art. 50 do CPC, que diz: ‘pendendo uma causa entre duas ou mais pessoas, o terceiro, que tiver interesse jurídico em que a sentença seja favorável a uma delas, poderá intervir no processo para assisti-la.’ É essa exatamente a posição do litisdenunciado, que pode prestar assistência ao denunciante na ação originária que contra este é movida.

"Nem mesmo como assistente litisconsorcial pode ser qualificado, dadosos termos do art. 54 do estatuto processual: considera-se litisconsorte da parte principal o assistente, toda vez que a sentença houver de influir na relação jurídica entre ele e o adversário do assistido.

"Ora, não há relação de direito material entre o litisdenunciado e o adversário do assistido. Portanto, o denunciado também não é assistente litisconsorcial do litisdenunciante [6] ”.

• O afiançado como assistente litisconsorcial do fiador e vice-versa (Dinamarco, 2001 [7] ). Discordo, porque, na ação proposta contra o devedor, não está em causa a fiança e, na ação proposta contra o fiador, não está em causa a obrigação do afiançado.

• O proprietário, na ação fundada em acidente de trânsito, proposta contra o motorista e vice-versa (Dinamarco, 2001 [8] ). Discordo, porque, na ação proposta contra o proprietário, não está em causa a obrigação do motorista e vice-versa.

• O tabelião, na ação de nulidade de escritura (Dinamarco, 2002 [9] ). Discordo, porque o tabelião não é parte no contrato cuja nulidade se pretende.

• Vizinho, na ação proposta pela Municipalidade ou por outro vizinho, tendo por objeto limitação ao direito de construir (Dinamarco, 2001 [10] ). A hipótese é de assistência litisconsorcial, suposto que se adote o entendimento de que o vizinho é co-titular do direito. Entendendo-se que se beneficia de simples reflexo de direito, quando muito poderá ser admitido como assistente simples.

É equivocada a assertiva de Dinamarco, de que a procedência da demanda inicial em nada altera a relação jurídico-substancial do assistente litisconsorcial (Instituições, 2001 [11] ) Ele próprio aponta como assistente litisconsorcial o adquirente da coisa litigiosa que, evidentemente, sofre os efeitos da sentença proferida contra o alienante.

"Ao intervir, o terceiro adquire a qualidade de parte. Qualquer que seja a modalidade de assistência, ele terá faculdades, ônus, poderes e deveres inerentes à relação processual". (Dinamarco, 2001 [12] ). A afirmação é discutível. O mesmo Autor assevera: "Mesmo quando adjetivado de litisconsorcial, o assistente não é autor de demanda alguma nem em face dele foi proposta qualquer demanda; a procedência da inicial não lhe trará bem algum, nem retirará coisa alguma de seu patrimônio. Ele é sempre um auxiliar da parte principal" [13] . Se éimportante distinguir parte e auxiliar da parte, não se justifica a afirmação de que o assistente se torna parte. Se parte é quem pede ou aquele contra quem é formulado o pedido, o assistente, mesmo litisconsorcial, parte não é. Se definimos"parte" como aquele que é sujeito de direitos, poderes, ônus e deveres processuais, mesmo o assistente simples é parte. Mas, nesse caso, não se terá como distinguir a atuação do Ministério Público como fiscal da lei, de sua atuação como parte, porque em qualquer dos casos é sujeito de direitos e deveres processuais.

Diz Athos Gusmão Carneiro: "O terceiro, ao intervir no processo na qualidade de assistente, não formula pedido algum em prol de direito seu. Torna-se sujeito do processo,  mas não se torna parte. O assistente insere-se na relação processual com a finalidade ostensiva de coadjuvar a uma das partes, de ajudar ao assistido, pois o assistente tem interesse em que a sentença venha a ser favorável ao litigante a quem assiste" [14] .

O assistente não é legitimado a opor as exceções de incompetência relativa, suspeição e impedimento (Dinamarco, 2001 [15] ). Certo, não pode argüir a incompetência relativa, porque recebe o processo no estado em que se encontra. Mas é duvidoso que não possa argüir a suspeição do juiz, por fato superveniente e, mais ainda, que não possa argüir o impedimento do juiz.

A assistência cabe em qualquer tipo de procedimento, inclusive o executivo. A Lei a exclui dos Juizados Especiais (Lei 9.099, art. 10^o). Na ação civil pública, co-legitimados podem intervir como litisconsortes, portanto, não como assistentes (Dinamarco, 20001 [16] ).