Estatuto da Cidade

A Lei 10.257, de 10.7.2001, que regulamenta os artigos 182 e 183 da Constituição Federal, arrola os  instrumentos jurídicos da política urbana (art. 4^o, inciso V). dentre os quais os comentados a seguir:

1. Edificação compulsória

O direito do proprietário já não é mais apenas o de excluir todos os demais do uso, gozo e disposição de seus bens. A função social atribuída à propriedade acarreta-lhe a atribuição também de deveres, entre os quais, eventualmente, o de construir.

Nos termos do artigo 5^o da Lei 10.257/01, o proprietário de imóvel urbano não edificado, ou cujo aproveitamento seja inferior ao mínimo definido no plano diretor, poderá ser notificado para levantar construção em seu imóvel, tendo um ano para apresentar projeto e outros dois para executá-lo. Alternativamente, a notificação poderá determinar que o imóvel seja parcelado ou utilizado de certo modo. Esse conjunto de normas ajusta-se ao disposto no artigo 183, § 4^o, da Constituição.

Trata-se de obrigação propter rem, pois acompanha o imóvel, sem interrupção de qualquer prazo, no caso de sucessão inter vivos ou mortis causa (art. 6^o). Para isso, a notificação deverá ser averbada no registro de imóveis (art. 57).

O desatendimento à notificação acarreta majoração da alíquota do IPTU, na forma do artigo 7^o da Lei 10.257/01 e, posteriormente, possível desapropriação com títulos da dívida pública (art. 8^o).

A construção, parcelamento ou utilização compulsórios têm a natureza de limitação administrativa (Lima, 2001[1]). Trata-se de evitar o banking, ou seja, a retenção especulativa de lotes, à espera da implantação de equipamentos urbanos que os valorizem, locupletando-se o proprietário à custa da coletividade[2].

2. Outorga onerosa do direito de construir

O plano diretor da cidade estabelece proporção entre a área de cada terreno urbano e o limite máximo edificável, podendo, também, estabelecer restrições ao uso do solo, em certas zonas.

Observadas determinadas condições, essas limitações podem ser afastadas, mediante contraprestação. Nisso consiste a outorga onerosa do direito de construir ou do direito à alteração do uso do solo.

Embora com impropriedade, o direito a construir acima dos limites gerais, tem sido chamado de "solo criado", expressão que, a rigor, caberia para qualquer pavimento não assente diretamente sobre o solo.

Todo aproveitamento de terreno, no subsolo ou no espaço aéreo implica sobrecarga sobre o equipamento urbano. Essa é a razão para exigir-se do beneficiário uma contraprestação pelo excesso de utilização.

O instituto justifica-se plenamente, quando a contraprestação exigida não tem natureza pecuniária, como na hipótese, por exemplo, de exigir-se que o beneficiário entregue ao Município área verde, em troca do direito de construir mais alto, em outro terreno. Com fins meramente arrecadatórios, o instituto, a meu ver, é imoral, pois, não havendo motivo para a limitação, não há por que estabelece-la e, havendo motivo, não se justifica a liberação, mediante pagamento. "O solo criado, na modalidade não financeira, poderia constituir-se em meio de volta de áreas ao Poder Público, sem a necessidade de vultosas expropriações, com vistas ao estabelecimento de áreas verdes e implantação de equipamentos comunitários" (Lira, 2001[3]). p. 167.

Contudo, a possibilidade de contraprestação em dinheiro já fora admitida na Carta de Embu, de 11 de dezembro de 1976:

"1.2. Toda edificação acima do coeficiente único é considerada solo criado, quer envolva ocupação do espaço aéreo, quer a de subsolo.

2. É constitucional exigir, na forma de lei municipal, como condição de criação de solo, que o interessado entregue ao Poder Público áreas proporcionais ao solo criado; quando impossível a oferta destas áreas, por inexistentes ou por não atenderem as condições legais requeridas, é admissível sua substituição pelo equivalente econômico.

2.1. O proprietário de imóvel sujeito a limitações administrativas, que impeçam a plena utilização do coeficiente único de edificação, poderá alienar a parcela não utilizável do direito de construir"[4].

3. Certificados de potencial adicional de construção

Os certificados de potencial adicional de construção constituem forma mais sofisticada da concessão onerosa do direito de construir, podendo ser alienados em leilão (art. 34).

Supõe-se área delimitada por lei para a aplicação de "operações consorciadas", admitindo medidas como a modificação de índices e características de parcelamento, uso e ocupação do solo e subsolo, alterações de normas edilícias, bem como a regularização de construções, reformas ou ampliações executadas em desacordo com a legislação.

Os certificados poderão ser livremente negociados e utilizados no pagamento da área de construção que exceda os padrões estabelecidos.

4. Direito de preempção

Nos casos especificados na Lei, o Município tem direito de preferência, na alienação onerosa de imóveis urbanos. Assim, "o Município poderá adquirir desde logo imóveis cuja aquisição futura será inevitavelmente mais onerosa, em decorrência da efetiva implantação, na área, dos equipamentos urbanos programados" (Lima, 2001[5]).

A essa hipótese de preempção no Direito Público precedeu a prevista no art. 22 e parágrafos do Decreto-lei n. 25, de 30 de novembro de 1937, ao tratar da proteção ao patrimônio histórico e artístico nacional.

O direito de preempção, outorgado ao Município, muito irá dificultar a alienação. Primeiro, o proprietário terá que descobrir interessado na compra, que lhe faça proposta com preço, condições de pagamento e prazo de validade. Depois, precisará dar ciência da proposta ao Município que, por sua vez, a publicará pela imprensa, embora o proprietário somente possa alienar o imóvel nas condições da primeiro proposta, mesmo havendo outra melhor. Só depois dessas providências, que hão de tomar longo tempo, é que poderá se realizar a alienação, ao proponente, ou ao Município, se este exercer o seu direito de preferência.

Será nula a alienação em condições diversas da anunciada ao Município que, nesse caso, poderá adquirir o imóvel pelo valor da base do cálculo do IPTU.

5. Direito de superfície

O artigo 21 do Estatuto da Cidade reintroduz, entre nós, o direito real de superfície, extinto pela Lei 1.237, de 24 de setembro de 1864. Trata-se de direito real limitado sobre imóvel alheio. Sem perder a propriedade do imóvel, o proprietário ou concedente outorga a outrem, denominado superficiário ou concessionário, o direito de utilizar o solo, o subsolo ou o correspondente espaço aéreo, por tempo determinado ou indeterminado, na forma estabelecida na escritura de instituição do direito de superfície, necessariamente registrada no cartório do registro de imóveis.

"É um direito real autônomo, temporário ou perpétuo, transmissível inter vivos ou causa mortis, hipotecável; suscetível de decadência pelo não-exercício do direito de construir (...) no prazo da concessão" (LIRA, 2001)[6].

A nova lei trata apenas da concessão ad aedificandum; não, da concessão ad plantandum, voltada ao mundo rural.

Pela regra da acessão, quem edifica em terreno alheio perde a construção, em proveito do proprietário (Código Civil). O direito de superfície excepciona essa regra.

A instituição desse direito pode ser onerosa ou gratuita, mas sempre por negócio jurídico, não havendo previsão legal de aquisição por usucapião.

O direito é transmissível, tanto causa mortis quanto inter vivos, o que o distingue do usufruto.

Os tributos incidentes sobre o imóvel são devidos pelo superficiário.

Ensina Ricardo Pereira Lima:

• Se um terceiro constrói no terreno, é o superficiário que adquire a propriedade da edificação[7].
• O superficiário goza das pretensões decorrentes do seu direito de propriedade, podendo também invocar os interditos possessórios[8].
• Perecendo a construção, o superficiário poderá reconstruí-la, enquanto durar o direito de superfície[9].

Na alienação do imóvel, pelo proprietário, o superficiário tem preferência. Na alienação do direito de superfície, é o proprietário que tem título de preferência. Trata-se, em um e outro caso, de direito real à aquisição, portanto, oponível a terceiros.

Extinto o direito de superfície, pelo advento do termo, ou pelo descumprimento das obrigações assumidas pelo superficiário, ocorre a reversão: o proprietário readquire a plenitude da propriedade, sem que tenha que indenizar as acessões e benfeitorias introduzidas no imóvel.

6. Usucapião especial, individual e coletivo

Usucapião especial individual

O artigo 9^o do Estatuto da Cidade repete o disposto no artigo 183 da Constituição, esclarecendo, porém, que é

·        usucapível não apenas terreno, mas também área edificada;

·        cabível, embora de modo restrito, a accessio possessionis: o herdeiro legítimo continua, de pleno direito, a posse de seu antecessor, desde que já resida no imóvel por ocasião da abertura da sucessão.

Para a aquisição da propriedade exigem-se cumulativamente os seguintes requisitos:

·        que se trate de área ou edificação urbana

·        área de até duzentos e cinqüenta metros quadrados

·        posse mansa e pacífica por cinco anos contínuos

·        utilização para moradia própria ou da família do usucapiente

·        não ser o usucapiente proprietário de outro imóvel

·        não ter o usucapiente adquirido outro imóvel por usucapião especial, ainda que o haja alienado.

Pergunta-se: no caso de usucapião de área edificada consistente em apartamento, o limite de 250m2 há de referir-se à área ideal a ele correspondente no todo maior ou à área edificada? Suponha-se a hipótese de um apartamento com 400m2 de área construída a que correspondam apenas meia dúzia de metros de área ideal sobre o terreno comum. Considerando o sentido social da Lei, que é o de favorecer pequenos, e não grandes, possuidores, parece-nos que se há de considerar a área construída. Assim, na hipótese imaginada, deverá ser negada a usucapião.

A Lei restringe a aquisição aos co-possuidores que sejam homem e mulher, ainda que não sejam casados. O princípio da isonomia poderá ser invocado para admitir requerimento de usucapião por família monoparental, como pai e filho, mãe e filha, ou casal de homossexuais.

Usucapião especial coletiva

Trata-se de instituto que se contrapõe à desastrisa política de remoção de favelas, mocambos e palafitas, sem estímulo à favelização (Lira, 2001[10]).

Qualquer que seja a extensão do prédio, não há óbice à aquisição de co-propriedade por co-possuidores. Contudo, a Lei 10.257 prevê expressamente a hipótese, estabelecendo-lhe regras:

Salvo acordo em contrário, o juiz atribuirá igual fração ideal de terreno a cada possuidor, independentemente da dimensão do terreno que cada um ocupe.

O condomínio resultante é indivisível, só podendo ser extinto por deliberação de no mínimo dois terços dos condôminos.

As deliberações do condomínio são tomadas por maioria de votos dos presentes à assembléia.

Disposições comuns à usucapião singular e coletiva

A usucapião é forma originária de aquisição da propriedade. Por isso, apresenta-se ela como questão prejudicial, em relação a ação reivindicatória, fundada em documento de domínio, tendo por objeto o mesmo imóvel. Compreende-se, por isso, que fiquem sustadas tais ações, como determinado pelo artigo 11, da Lei 10.257/01. Mas não faz sentido o sobrestamento de ações possessórias. Imagine-se a hipótese: tendo praticado esbulho ontem, o esbulhador propõe hoje ação de usucapião, falsamente afirmando ter posse há cinco anos ou mais. Isso bastará para impedir que o esbulhado obtenha liminar de reintegração de posse.

No que diz respeito à legitimidade ativa para a causa, a novidade é a autorização para que associação de moradores atue como substituto processual do usucapiente.

É obrigatória a intervenção do Ministério Público, como nas ações de usucapião em geral.

Como nos demais casos de usucapião, também a especial pode ser invocada como matéria de defesa. A novidade está em valer a sentença como título para registro no cartório de registro de imóveis. Não se trata, pois, de mera defesa, mas de espécie de reconvenção.

Novidade também é a extensão do benefício da assistência judiciária gratuita às custas devidas ao registro de imóveis.