SOBRE A EXECUÇÃO CIVIL
(RÉPLICA A TESHEINER)

Araken de Assis
Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul
Professor no Curso de Mestrado em Direito da PUC/RS

Sumário

INTRODUÇÃO

1 Importância e estrutura da condenação

2 O elemento mandamental e seu “cumprimento”

3 Ônus de alegar o inadimplemento

4 Título executivo e grau da cognição

5 Legitimidade e mérito

6 Responsabilidade objetiva decorrente da execução injusta

7 Ação executiva como direito “concreto”

CONCLUSÃO

BIBLIOGRAFIA

INTRODUÇÃO

Recebeu nossos Comentários ao código de processo civil, editados pela Editora Forense para substituir os de autoria do saudoso Professor Alcides de Mendonça Lima, a honrosa atenção do Professor José Maria Rosa Tesheiner.

Pretendeu o processualista gaúcho desvendar a unidade de nosso pensamento em torno do processo executivo, assunto que nos ocupa há vários lustros. Consoante confessa, lhanamente, não curou do  projeto do comentarista do Cód. de Proc. Civil, porque, da auto-assumida posição de “construtor”, “não se levanta uma edificação obedecendo rigorosamente às linhas do arquiteto” (fl. 2).

Parece-me excessivo o risco imposto aos futuros habitantes da prédio pelo mestre de obras que ignora ao projeto. Dependendo da profundidade das alterações, e dos erros cometidos na execução, a indiferença intencional ao projeto aprovado talvez acarrete a ruína da edificação. Ninguém recomendaria, salvo engano, a ajuda e o trabalho desse construtor imprudente.

De todo modo, por nímia gentileza do crítico, respeitando sólidos e antigos laços de amizade, chegou-me às mãos cópia do original. Em razão disto, o leitor tem a rara oportunidade de confrontar o estudo de Tesheiner e nossa réplica na mesma revista científica. Valha sua paciência e tolerância com o dissídio, existente em vários e relevantes pontos, cuja finalidade aberta é promover o debate e o progresso da tutela executiva.

1 Importância e estrutura da condenação

O Livro II do vigorante Cód. de Proc. Civil regula o procedimento duas ações executivas, baseadas em título (art. 583): a gerada pelo efeito executivo da sentença condenatória, civil, penal ou arbitral, conforme o disposto no art. 584; e a de créditos representados em outros documentos, legalmente equiparados à prévia condenação, arrolados no art. 585.

Compreende-se, neste contexto, a relevância e o papel central desempenhado pela idéia “condenação”; na pior das hipóteses, ao extremar a sentença condenatória, origem da pretensão a executar, das demais espécies de pronunciamentos, se definirá o campo de atuação dos procedimentos in executivis do Livro II.

Ao tratar do assunto, asseveramos que, na condenação, “o juiz reprova o réu e ordena que sofra a execução”. E, a seguir, recordamos que não há dúvida quanto à sua função, pois “ela gera direito à execução”; porém, relativamente à estrutura, e após expor a teoria aceita na doutrina brasileira - divulgada por Liebman,[1] mas de boa cepa germânica;[2] em síntese, relaciona a condenação ao acoplamento de duas declarações, a da existência do dever de indenizar e a da aplicação da sanção ao réu -, aduzimos: “o estágio atual da ciência desautoriza a definição mais banal”.[3]

Esta última afirmativa se harmoniza com o equilibrado juízo de José Carlos Barbosa Moreira, que, refletindo sobre o angustiante problema, acaba por admitir a sobrevivência do “problema fundamental”, criado pela doutrina há pouco exposta, que faz “tábua rasa das hipóteses em que o juiz condena, e a sentença se executa, sem que se trate em absoluto de sanção; e também daquelas outras, não tão raras, em que a sanção se efetiva na própria sentença, sem necessidade - nem, aliás, possibilidade - de repor-se em movimento, para atuá-la, o mecanismo judicial”.[4]

Mais explícito, Antônio Janyr Dall’Agnol Jr. alude a problema “ainda não resolvido com a desejada suficiência”. Em seguida, baseado em Pontes de Miranda,[5] identifica a ação condenatória sempre que “se demande a reprovação da conduta danosa do réu, situando-o em estado de reparação”.[6] Nesta ordem de idéias, o elemento condenatório resulta, ao lado da declaração da relação jurídica e do fato do inadimplemento, em juízo de existência, da constituição da nova situação de “condenado”, em virtude da emissão de juízo axiológico (reprovação) quanto ao estado superveniente, o que não ocorre no simples elemento constitutivo.

Contra a última concepção se objetaria, do mesmo modo que se fez àquela primeira e infeliz teoria da dupla declaração, nada acrescentar ela de autônomo, deslocando a questão para os domínios do elemento constitutivo: haveria constituição com juízo de valor e sem juízo de valor, transformando o elemento condenatório em subespécie do constitutivo. Também existiram inúmeros casos em que o juízo de (des)valor é imperceptível, a exemplo do que ocorre na responsabilidade baseada no risco, que “implica desatender, sob o aspecto moral, à qualificação boa ou má da conduta, sujeitando sempre o causador do dano a indenizar a vítima”.[7]

Mas, o que diz Tesheiner em seu estudo? Nada de particularmente estimulante, porquanto se cinge ao seguinte (fl. 11):

“Dizer que, ao condenar, o juiz ordena a execução é muito forte. Condenando, o juiz apenas autoriza a execução. Mais ainda: se pode haver condenação sem efeito executivo, nada resta para explicar o que seja condenação. Preferimos ficar com a idéia abre as portas para a ação de execução, definindo-a, assim, por seu efeito”.

Ora, classificar a condenação pelo efeito é maneira simplista de resolver o problema, aderindo ao único ponto de consenso. Importa localizar a essência do elemento condenatório, a sua estrutura, porque, tangente à função, consistirá lastimável truísmo afiançar que a condenação “abre as portas para a ação de execução”.

Por outro lado, ignora Tesheiner o corolário daquela teoria, designada de Befehlstheorie, segundo a qual condenar é “ordenar que sofra”.[8] Os Comentários adotaram a teoria dominante na Alemanha: a condenação, a par da declaração, contém “uma ordem de prestar dirigida ao réu” (“...und einen Leistungsbefehl an den Beklagten...”).[9] Tal teoria suscitou críticas,[10] mas predomina no pensamento germânico,  fiel àquela concepção inspiradora de Liebman.

Ademais, a representação do elemento condenatório pelos efeitos se revela insuficiente e equívoca. Do ponto de vista de Pontes de Miranda, a “eficácia executiva das sentenças de condenação é só efeito, não é força. Por isso, não lhe é inerente, essencial. As sentença condenatórias contra a Fazenda Pública são sentenças condenatórias como quaisquer outras; e no entanto lhes falta o efeito executivo, a que corresponderia a actio iudicati”.[11] Convém acentuar que a última afirmação, relativa ao desaparecimento da actio iudicati, se mostra válida dentro do sistema que restringe os mecanismos executórios à sub-rogação de bens, ignorando as medidas de coerção. Como quer que seja, também aqui, na perspectiva adotada por Tesheiner, nada se acrescenta à essência da condenação.

Em que se resume, então, a crítica de Tesheiner? À confessada preferência pela insatisfatória trivialidade da definição pelos efeitos e ao repúdio à Befehsltheorie, seguramente por ignorá-la; a quase nada, portanto: reparo tão genérico a todos alcança e, ao mesmo tempo, dele sequer o crítico escapa.

2 O elemento mandamental e seu “cumprimento”

Acusa-nos Tesheiner de “não explicar bem” o que seja sentença mandamental, embora isto pouco importe, “porque o objeto de seu estudo é a execução” (fl. 13). E manifesta seu próprio ponto de vista (fl. 12):

“A sentença mandamental não é (preponderantemente) declaratória ou executiva, porque os atos que ela autoriza não implicam tirar bem de um devedor para satisfazer um credor. Nesse mesmo contexto, deve-se falar em cumprimento de mandamento, jamais em execução de sentença mandamental.”

É fora de dúvida de que, para Pontes de Miranda, a execução ultrapassa a simples realização de créditos, averbando ele de “vítimas do romanismo” os juristas que pensam o contrário, “quando, aliás, o próprio direito romano não limitava às ações de direito das obrigações a actio iudicati”.[12] Também parece seguro, distinguindo o efeito executivo (da sentença condenatória) da força executiva (da sentença executiva, a exemplo da possessória: aceita-o Tesheiner à fls. 7/10), restringir Pontes de Miranda a atividade executiva aos seus próprios parâmetros, assim esclarecidos: “Aconselhável é que se fale, a propósito das sentenças não executivas, de cumprimento, e não de execução. (O sentido amplíssimo que se dá à execução de sentença, que é o de cumprimento das sentenças, aparece nas leis, aqui e ali. Todavia, aqui, o sentido, que nos interessa, é o de atividade determinada pela força executiva, 5, ou pela eficácia executiva, 4 ou 3, das sentenças.)”.[13]

Inteiramente diversa é a tese defendida nos Comentários. Examinando a aptidão de cada elemento dos pronunciamentos judiciais, divididos em cinco (declarativo, constitutivo, condenatório, executivo e mandamental), constamos que dois - o declarativo e o constitutivo -, por si só, entregam o bem da vida (respectivamente, a certeza e o estado jurídico novo) ao autor vitorioso; os demais, ao invés, carecem de atividade complementar para alcançar semelhante desiderato. Para não desviar a atenção da força mandamental, parece inobscurecível que a simples ordem do juiz não satisfaz o autor, reclamando um complemento posterior, talvez voluntário (atendimento), geralmente induzido coercitivamente. Pois bem: a atividade em consideração, subseqüente às sentenças condenatórias, executivas e mandamentais, bem como às suas antecipações (art. 273), implicará mudança no mundo dos fatos, por mínima que seja, e  deslocamento forçado de pessoas ou de coisas; numa palavra, exigirá “execução”.[14]

À falta de cumprimento voluntário do comando sentencial, perante o qual o problema - necessidade de executar - jamais aparece, erige a lei de meios (executivos) para realizá-lo. No caso da força ou do efeito mandamental, há atividade jurisdicional em momento posterior à sentença, e na mesma relação processual,[15] associada a meios de coerção. O exemplo do art. 734 do Cód. de Proc. Civil é paradigmático. Nada obstante apresentar força condenatória, o pronunciamento que obriga alguém a prestar alimentos exibe, igualmente, efeito mandamental,[16] se realizando através da ordem de desconto (art. 734, parágrafo único), cujo desacato representa ilícito penal (art. 22 da Lei 5.474/68).[17] Muito a propósito, Ovídio A. Baptista da Silva ensina: sentença em que há ordem “deixa de ser simplesmente condenatória para revestir-se de um mandamento imperativo e cogente, cuja desobediência pode acarretar ao demandado a imposição de uma pena, ao passo que em nosso sistema a condenação jamais conterá uma ordem dirigida às partes”.[18]

Como se percebe, aderindo Tesheiner ao nosso conceito de execução indireta, empreendida através de meios coercitivos, porque o expõe sem uma palavra de reparo (fls. 13/17), incide na grave contradição de negar à sentença mandamental “execução”. Se apenas utilizou em seu lugar a palavra “cumprimento” - diferentemente, como visto, de Pontes de Miranda -, então a divergência repousa em aspecto terminológico e secundário, embora desejável uniformidade neste terreno.

E por que existe a sentença mandamental (Anordnungsurteil)? Esta questão decisva escapou a Tesheiner. Toda ação corresponde a certo direito material. Assim, a ação mandamental corresponde à necessidade de tutela enérgica de alguns direitos, a exemplo daqueles outorgados à criança e ao adolescente, lesados por atos abusivos ou ilegais, passíveis de correção através de “ação mandamental” (art. 212, § 2.°, da Lei 8.069/90). À luz dessa inequívoca disposição, deixou de ser possível, no direito pátrio, negar a existência, enquanto classe própria e independente, da ação mandamental. Ela evidencia o caráter da ordem como instrumento de defesa da jurisdição (imperium) contra a resistência de alguém, parte ou terceiro, às transformações de fato imprescindíveis à execução específica do direito litigioso. Aliás, na Common Law, ao executar ordens judiciais, “the judgment winner can move to hold the loser in contempt of court for failure to comply with the injunction” (... o vencedor no julgamento pode pegar o vencido em desacato à corte para induzi-lo a cumprir com a ordem...),[19] ostentando a injunction, interlocutória ou permanente, aquele propósito.[20]

Refoge à finalidade básica desta réplica estudo mais aprofundado do elemento mandamental. Em todo caso, urge realçar que, ao contrário do imaginado por Tesheiner, o estudo dos mecanismos executivos exige, sim, idéias muito claras acerca da sentença mandamental. A exposição realizada nos Comentários atende a semelhante imperativo. Ela se põe de acordo com o estágio atual do pensamento científico brasileiro nesta matéria.

3 Ônus de alegar o inadimplemento

Inicialmente, Tesheiner aponta incoerência na crítica realizada à Liebman, incluindo o inadimplemento na categoria do “interesse de agir”, invocando minha opinião de que a causa de pedir passiva é integrada, justamente, pelo interesse.[21] E assevera (fl. 20):

“Assim, ambos estariam de acordo e igualmente equivocados”.

O inadimplemento integra a causa de pedir da ação executiva contemplada no art. 583, e, portanto, o mérito. Não há equívoco algum em afirmar que o inadimplemento caracteriza o fato constitutivo do interesse de agir, e, por conseguinte, a causa de pedir passiva das ações executivas do Livro II do Código. Neste sentido, por exemplo, se manifesta o arguto e brilhante Sérgio Shimura: “... pensamos que o inadimplemento ou a lesão ao direito se situam no terreno do mérito, mais propriamente na causa petendi, pois o adimplemento é causa de extinção da obrigação e motivo de improcedência da demanda e não de carência de ação”.[22]

Porém, na influente opinião de Liebman, o inadimplemento constitui “a razão de ser e o interesse prático da execução”,[23] e se localiza entre as famigeradas “condições” da ação, conforme se observa na distinção entre interesses primário e de agir: “o interesse primário de quem se afirma credor de 100 é o de obter o pagamento desta importância; o interesse de agir surgirá se o devedor não pagar no termo...”[24]

Flagrante se mostra, destarte, a coerência da crítica à Liebman. O inadimplemento, gerador do “interesse de agir”, integra o mérito, jamais a categoria autônoma formada pelas “condições” da ação. Infelizmente, a suspeita de incoerência surgiu espírito de Tesheiner pela falta de confronto do nosso pensamento com a lição de Liebman.

Esclarecido tal ponto,  e dissipado o mal entendido da crítica, a controvérsia se desloca para o ônus de provar a exigibilidade do crédito, que representa seu inadimplemento. Diz Tesheiner (pp. 19 e 44):

“Não há coincidência entre o ônus de alegar e o de provar. Embora o credor tenha o ônus de alegar o inadimplemento para pedir a execução, é do réu o ônus de provar o adimplemento”.

...

“Na verdade, o credor tem o ônus de alegar o inadimplemento, mas é do devedor o ônus de provar o inadimplemento. Nem sempre coincidem essas duas espécies de ônus.

“O autor, porém, tem razão ao afirmar que incumbe ao demandante a prova do implemento da condição (fato constitutivo do direito). O advento do termo não precisa ser provado. Basta consultar o calendário”.

Admissível que seja a distinção entre ônus de alegar e ônus de provar, a alforria concedida ao exeqüente por Tesheiner contraria o sistema legal. Basta recordar o disposto no art. 333, I, do Cód. de Proc. Civil, aplicável subsidiariamente ao processo executivo, por força do art. 598, que impõe ao autor (in casu, ao credor) o ônus de provar o fato constitutivo de seu pedido. Deste ângulo, a questão é de lógica a todos acessível: se o inadimplemento integra a causa petendi - e o mérito, como reconhece Tesheiner - e ao autor cumpre prová-la, só regra especial, derrogatória da normal distribuição do ônus probatório, poderia desobrigar o credor.

É falsa a difundida ilusão de que o processo executivo seja indiferente à produção de prova. O credor tem o ônus de alegar o inadimplemento e provar a exigibilidade da dívida, não procedendo, absolutamente, a crítica de Tesheiner. A respeito, ensina Cândido Rangel Dinamarco: “Se o exeqüente for obrigado a uma contraprestação ao devedor, devendo realizá-la para que seu crédito se torne exigível (CC, art. 1.092), é preciso trazer a comprovação da contraprestação feita (art. 615, inc. IV). Se a obrigação exeqüenda for sujeita a termo ou condição, exige a prova do implemento desta ou ocorrência daquele (art. 614, inc. II)”.[25]

Admitindo Tesheiner que ao exeqüente toca provar o implemento da condição, enquanto o termo se apura através do calendário, porque notória a cronologia do tempo segundo o almanaque gregoriano, a teor do art. 334, I, em que consiste a divergência? No ônus de o devedor provar o adimplemento? Ora, a alegação de adimplemento constitui exceção de direito material, cujo ônus é regulado no art. 333, II, do Cód. de Proc. Civil. Por óbvio, ao embargar a execução, alegando pagamento (art. 741, VI), caberá ao devedor e embargante o ônus de prová-lo. Nada disto, porém, interfere com o ônus atribuído ao autor de provar a causa petendi passiva da execução.

Valha a censura, todavia, quanto à fraseologia utilizada no texto dos Comentários. Contentar-se-á o crítico, talvez, com a substituição da palavra “inadimplemento” por “causa de pedir passiva” ou “exigibilidade do crédito”? Então, haverá sintonia nas doutrinas.

4 Título executivo e grau da cognição

Em que pese tema alheio a consenso, Tesheiner arrisca seu palpite quanto à natureza do título executivo, que reputa o “crédito a que a lei atribui força executiva” (fl. 22). E, ademais, rejeita sua imprescindível forma documental, exemplificando com o disposto no art. 298, IX, do Cód. de Proc. Civil de 1939, perante o qual era executiva a ação de aluguéis e rendas de imóveis, “provenientes de contrato escrito ou verbal”. Daí, a surpreendente afirmativa de que a exigência de contrato escrito, constante do art. 585, IV, “não decorre da natureza das coisas, mas resulta de simples opção legislativa”.

Toda contribuição, neste tema tão árduo e disputado, reponta  útil e proveitosa. Porém, a comparação da executio parata e a ação executiva do estatuto processual derrogado configura manifesta impropriedade. Embora executiva quanto à finalidade, a ação do art. 298 prescinde da exibição de título, porque “inclui, como regra, uma cognição de existência do crédito, e pode muito bem, portanto, fundar-se num crédito não consagrado em título. Ao contrário, a execução direta (ação executória) é ordenada de modo a poder desenvolver-se normalmente sem qualquer exame da existência do crédito, e é por isso que pressupõe o título”.[26] Pode-se afirmar, então, que a exibição do título é da “essência” da executio parata e a exigência de contrato escrito, no vigorante art. 584, IV, antes representa imperativo lógico do processo executivo instituído no Livro II do que simples, descartável e leviana “opção legislativa”.

De qualquer modo, Tesheiner avaliou mal a interpretação do disposto nos artigos 586, caput, e 618, I, do Cód. de Proc. Civil (fl. 25) e o mérito. Vale recordar as disposições legislativas: consoante aquele, a “execução para cobrança de crédito fundar-se-á sempre em título líquido, certo e exigível”; de seu turno, este comina nulidade à execução realizada sem título dotado daqueles atributos. Por conseguinte, “a falta de apresentação do título gera a nulidade do procedimento in executivis, dentro do regime de invalidades criado pelo legislador com vistas à execução”.[27] Que implicações práticas têm a invalidade do procedimento in executivis? Tesheiner só fixou seu olhar na petição inicial antes de qualquer movimento, e, principalmente, da efetivação de atos executivos. Andando um pouco mais, e pressupondo o reconhecimento daquela falta através de embargos, como sói ocorrer, tudo se esclarece intuitivamente: a penhora se ostentará inválida, incidindo o art. 618, I, do Cód. de Proc. Civil.

Nenhuma contradição se localiza, por outro lado, na heterogeneidade das disposições do juiz consoante o grau da cognição. Examinando a pretensão a executar do ângulo do título, o pronunciamento judicial que declara sua inexistência provê sobre o mérito, por sem dúvida; diversamente, cingindo-se o órgão judiciário a constatar a falta de título (e, por isso mesmo, impossibilitado juízo sobre a eficácia do documento), deixa de julgar o mérito. Em tal hipótese, como afirmamos,[28] nada impede a renovação do ação executiva. Passado em branco o prazo para emendas (art. 616), o juiz extinguirá o processo, sem julgamento do mérito, conforme dispõem os artigos 295, VI, e 267, I.

Seja como for, conforme Tesheiner (fl. 25), “o mesmo requisito não pode ser havido como pressuposto processual e como questão de mérito. Uma qualificação exclui a outra”. No entanto, assevera que “a apresentação do documento a que a lei atribui força executiva” constitui condição da ação. Ressalva feita, e bem feita por Tesheiner, à última qualidade, nada nos separa, como se nota na sua ambivalente admissão (fl. 26):

“Como a lei, via de regra, exige prova escrita do crédito e como há casos, como o das cambiais, em que o crédito e o documento que o representa como que se confundem, nem sempre se estabelece com clareza a distinção entre o crédito a que a lei atribui força executiva (mérito) e o documento exigido por lei para que o juiz receba a inicial (condição da ação)”.

5 Legitimidade e mérito

Dividindo-se o objeto da cognição do órgão judiciário em três classes genéricas de questões - pressupostos processuais, condições de ação e mérito -, mercê do expresso reconhecimento da autonomia das infelizes “condições da ação” pelo ius positum, dúvida alguma há quanto à classificação da legitimidade. Ela é uma “condição” da ação. E, como disse alhures Tesheiner,[29] deve-se ter em vista, permanentemente, tal qualidade. A extensão do efeito devolutivo da apelação fornece bom exemplo dos riscos a que se expõe o juiz que se dissociar do sistema legal. Decidindo a sentença pela ilegitimidade do autor, o apelo do vencido devolve ao Tribunal apenas a matéria relativa aos pressupostos processuais e às condições da ação, “a impedir que seja julgada, pelo mérito, a causa, com supressão de instância”.[30]

Seja como for, poucos levam a sério, exceto os intransigentes defensores de Liebman, a inclusão da legitimidade no rol das “condições”. A falta de legitimidade jamais representará empecilho à formação do processo. Quem provoca o órgão judiciário, exercendo a pretensão à tutela jurídica, embora ilegitimado, instaura processo e se torna parte ativa. Somente no futuro, e em razão do processo, o audacioso autor colherá juízo desfavorável. Quando o juiz identifica coincidência entre os figurantes do processo e os titulares do direito material alegado, seja ou não da pretensão a executar, já se debruçou sobre o mérito, emitindo juízo acerca de relevante aspecto do objeto do processo, que é a titularidade de relação material litigiosa.

No entanto, há casos que a lei subtrai ao titular do direito subjetivo de persegui-lo em juízo, conferindo tal direito a outra pessoa, e até vedando, em casos extremos, aquele de conduzir, legitimamente, o processo. Convém atentar ao fato de que, se o titular do direito material promover o processo, também se tornará parte, mas não escapará do fatal destino de ilegitimado ativo.

À vista dessa singularíssimo arranjo, entre nós conhecido e chamado de legitimação extraordinária, a doutrina alemã outorga duplo sentido ao fenômeno tratado, no direito brasileiro, sob o rótulo genérico de “legitimidade”. Limitando-se o juiz a verificar quem, à luz de certo direito litigioso, pode realizar as alegações da inicial e em face de quem elas podem ser efetivadas, examina pressuposto de constituição do processo (Prozessfürungsbefugnis); ao invés, apurando a correspondência entre quem se irroga credor e a titularidade do crédito alegado, desce ao mérito, provendo sobre a “legitimidade” (Sachlegitimation).[31]

A respeito, diz Tesheiner (fl. 29):

“A legitimidade decorre da incidência da lei sobre fatos. Se não são verdadeiros os fatos alegados, a lei não incidiu. Legitimidade afirmada com base em falsa ou equivocada afirmação do autor não é legitimidade. É falsa legitimidade. É falta de legitimidade. O exame da legitimidade, como das demais condições da ação, deve levar em conta a realidade e, portanto, não apenas as alegações do autor, mas também as provas produzidas”.

A objeção se aplicaria, indiferentemente, tanto à capacidade para conduzir o processo (Prozessfürungsbefugnis) quanto à legitimidade (Sachlegitimation), e, portanto, se revela incapaz de obscurecer a distinção. Em ambos os casos, o juiz aprecia fatos. Todavia, eles são diferentes. Por exemplo, em princípio apenas o agente fiduciário (trustee) tem capacidade para executar debêntures, a teor do art. 68, § 3.°, e, nesta contingência, tocará ao juiz, preambularmente, verificar se o demandante (a distribuidora de valores “x”) é agente fiduciário. Questão dessa ordem assume, às vezes, grande complexidade, devendo ser apurada às luz das disposições da Comissão de Valores Mobiliários, que regulamentam a habilitação do trustee, e, ainda, através do exame da escritura de emissão ou, no caso de mudança ulterior, da ata da assembléia. Questão diversa, objeto da análise subseqüente, é a condição de credor alegada pelo conjunto de debenturistas na voz do agente fiduciário. Quer dizer, apresentando-se como exeqüente quem não é agente fiduciário, falta-lhe capacidade para conduzir o processo executivo (Prozessfürungsbefugnis), nada provendo o juiz, ao reputar inadmissível a demanda sob tal fundamento, quanto à relação de crédito; ao invés, decidindo o juiz que aos debenturistas falta a condição de credores da companhia (Sachlegitimation), julgou elemento da relação de crédito, e, portanto, sobre o mérito.

Mais uma vez, como já ocorrera no tocante à natureza do elemento condenatório, Tesheiner impugna distinção própria da processualística alemã, tão ciosa do seu apuro conceitual, percorrendo o ameno caminho da simplificação.

6 Responsabilidade objetiva decorrente da execução injusta

O artigo 574 do Cód. de Proc. Civil estabeleceu a responsabilidade do credor pelo dano provocado pela execução injusta. É opinião corrente se tratar de responsabilidade objetiva. Ela beneficia o executado, jamais o terceiro, porque o dispositivo alude, exclusivamente, a “devedor”,[32] e incide quando pronunciamento judicial “declarar inexistente, no todo ou em parte, a obrigação”.[33]

De interpretação unânime do dispositivo não se cuida, é verdade, repudiando-a Tesheiner nos seguintes termos (fl. 47):

“Pensamos que a responsabilidade objetiva há de se afirmar em ambos os casos: o juiz tanto declara inexistente a obrigação quando afirma que ela jamais existiu, como quando afirma que, embora haja existindo, extinguiu-se pelo pagamento, por compensação ou tornou inexigível por prescrição; se o credor responde objetivamente perante o devedor, com maior razão há de responder objetivamente perante terceiro, que nada tinha a ver com o assunto”.

Mostra-se necessário atentar ao fato de que o objeto dos Comentários é o disposto no art. 574. Não exclui ele, tout court, outras responsabilidades do exeqüente, baseadas na culpa. Cuidando-se de responsabilidade objetiva, deve ser interpretada restritivamente, conforme adverte Sérgio Cavalieri Filho: “A responsabilidade objetiva apenas convive ao lado da subjetiva para atender a certos casos específicos, para os quais a teoria tradicional revelou-se insuficiente”.[34] E com isto assente Caio Mário: a responsabilidade sem culpa “somente há de ter cabida naqueles casos expressamente previstos em lei”.[35]

Deste modo, a função do art. 574 é supletiva. O terceiro atingido, injustamente, pelos atos executivos deverá pleitear indenização do credor ou do executado fundado na culpa. Em geral, terceiros reagem contra a penhora através dos embargos de terceiro (art. 1.046 do Cód. de Proc. Civil), remédio que não exclui outras ações petitórias. Poderá cumular pedido de indenização, em virtude da lesão à posse provocada pelo ato judicial, ou veiculá-lo em demanda própria. Também ao executado que já pagou e é executado se afigura lícito pleitear perdas e danos baseado na culpa.

Apesar de restritiva, a disciplina do direito pátrio supera a de outros ordenamentos, que exigem dolo ou má fé do exeqüente.[36] Em verdade, Tesheiner externou opinião de lege ferenda.

7 Ação executiva como direito “concreto”

Ensaia Tesheiner retorno a Chiovenda, identificado a natureza “concreta” da ação executiva (fl. 48):

“A ação de execução somente é abstrata e incondicionada enquanto referida a mero pedido de execução. Mas quando se praticam atos executivos, o pedido de execução do autor já foi acolhido. Em outras palavras, a prática de atos executivos traduz acolhimento do pedido do autor. Ora, o acolhimento do pedido não é incondicionado: supõe a existência do direito alegado, ou seja, o direito de executar. Portanto, a execução, referida aos atos executivos, não é abstrata, mas concreta”.

Rejeita-se a concepção “concreta”, há muito abandonada e sem epígonos de vulto, porque incide no grave vício de eliminar a autonomia do direito ao processo, condicionando-o à existência do direito material alegado (na hipótese, a pretensão a executar).[37] Em última análise, Tesheiner incide nesta situação paradoxal, confundindo processo e objeto litigioso, só divisando “execução” na prática de atos executivos, ou seja, no acolhimento progressivo da ação executiva.

Mister reconhecer que a idéia da diluição da sentença executiva encontra apoio em Pontes de Miranda. Segundo ele, “no processo de execução, o conteúdo da sentença perde aquela compactitude, aquela unidade” ostentada pelas demais sentenças, compondo-se, desde a citação, mediante os atos executivos.[38] Coerente à premissa, tanto mais se caracteriza a natureza “concreta” da ação executiva para Tesheiner: haverá execução tão-só reconhecida e acolhida a pretensão a executar pelo juiz, através da prática de ao menos um ato executivo (v.g., a penhora).

Entretanto, as coisas se passam diferentemente e, ao contrário do que imaginou Tesheiner, não desvelou ele a essência da execução, aplicando-se sua surrada “descoberta” a todo e qualquer processo. Por isso, pouco venturosa se revela a novidade.

Decorre o processo, relação jurídica peculiar entre o autor e o Estado, do exercício da pretensão à tutela jurídica, às vezes designada, impropriamente, de “direito de agir”. Formado mediante o emprego do direito de provar a jurisdição, que a todos compete, o processo se cinge à condição de veículo neutro, insípido e inócuo da alegação que o autor realiza perante o réu. Esta alegação, e a respectiva providência reclamada do órgão judiciário, constituem o mérito do processo, que recebe diversos epítetos, o principal deles objeto litigioso (Streitgegestand).

Por via de conseqüência, os elementos que permitem distinguir um processo do outro são dados colhidos no exame hipotético do mérito.[39] Entre o mérito e o processo se estabelece apenas relação de conteúdo e continente. E é perfeitamente natural que assim seja, na justa medida em que o direito ao processo (e à jurisdição) é um só, uniformemente comum a todos. Em realidade, o processo veicula quaisquer ações e pretensões materiais, à livre escolha do autor.

Por outro lado, a função de cada processo dependerá de seu mérito, da aspiração do autor perante o réu. Deduzida determinada ação, provoca-se certa função jurisdicional e, reunindo o estatuto processual os procedimentos dotados de idêntica função sob o título de “processos” de cognição, execução e cautelar, cai-se na respectiva órbita. Daí por que a função processual também se realiza, se aperfeiçoa e acaba através do acolhimento da alegação realizada pelo autor; antes disto, à semelhança da própria ação material (mérito ou objeto litigioso), ela é hipotética, avaliada em in status assertionis.

Pois bem: alegar que só há “execução” como a realização de atos executivos, supondo que cada ato representa a entrega parcial da prestação jurisdicional correspondente à pretensão a executar, equivale a afirmar que existirá condenação, constituição ou declaração quando e se o juiz acolher o respectivo pedido formulado pelo autor, oportunidade em que prestará a jurisdição requestada.

Pelo visto, Tesheiner rompeu, definitiva e radicalmente, com o postulado da teoria abstrata da ação. A intuição que lhe revelou a natureza “concreta” da ação executiva há de conduzi-lo, mutatis mutandis, a conferir caráter concreto às ações em geral. Modificará sua conclusão primitiva de que “a melhor teoria é a do direito de agir”.[40] Mas, parafraseando-o (fl. 50), “o que importa, se assim desvelamos a verdadeira natureza” da ação? À elevada consideração dos doutos.

CONCLUSÃO

O método empregado por Tesheiner em seu estudo crítico acerca de nossos Comentários implicou, consoante reconheceu, a exposição de seu próprio pensamento (fl. 2). Busquei identificar as divergências e refutá-las. A título de encerramento do debate, outra vez invoco a generosidade do leitor. Incumbe-lhe a espinhosa tarefa de elaborar a síntese dos pontos controversos e dar razão a quem, porventura, ela socorrer.

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